סע"ש 47584-01-24 – ז'קלין ברכה נ' מדינת ישראל

כללי

1.ביום 17.1.2024 מינה שר המשפטים את עורך הדין מרדכי שורק (הנתבע 5 בהליך זה (להלן: "הנתבע")), לתפקיד רשם הפטנטים והמדגמים ורשם סימני המסחר, לתקופה של שש שנים (להלן: "המינוי"). זאת, בתוקף סמכותו לפי סעיף 157 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967, סעיף 3(4) לפקודת הפטנטים והמדגמים וסעיף 5 לפקודת סימני מסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972.

2.המינוי נעשה לאחר שנציב שירות המדינה דחה, בהחלטה מיום 17.1.2024, השגה שהגישה עורכת הדין ז'קלין ברכה (התובעת בהליך זה (להלן: "התובעת")) על החלטתה של ועדה לאיתור מועמדים לתפקיד ראש רשות הפטנטים – רשם הפטנטים במשרד המשפטים מיום 24.12.2023 (להלן: "ועדת האיתור"), "לבחור ברוב קולות במועמד מרדכי שורק ולהמליץ בפני שר המשפטים על מינויו".

3.הליך זה עניינו תביעת התובעת לסעדים אלה:

א.ביטול החלטת ועדת האיתור.

ב.ביטול החלטת נציב שירות המדינה בהשגה על החלטת ועדת האיתור.

ג.ביטול המינוי.

ד.השבת העניין לוועדת האיתור על מנת שתבחן כהלכה את עמידת הנתבע בתנאי הסף לפי חוק הפטנטים ותנאי הסף הניהולי שנקבעו בהליך האיתור, וכן תשקול את סוגיית הייצוג ההולם לפי סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: "חוק המינויים").

ההליך

4.התביעה, בצירוף בקשה לסעדים זמניים, הוגשה לבית הדין ביום 21.1.24.

5.בבקשתה לצו מניעה זמני, ביקשה התובעת להורות על השהיית תחילת כהונתו של הנתבע כראש רשות הפטנטים ורשם הפטנטים ומניעת חתימת הסכם העסקה בין הנתבע לבין המדינה. בית הדין התבקש לתת סעד ארעי דחוף. הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 21.1.24, ובית הדין הורה לנתבעים להגיב לבקשה לסעד זמני.

6.הנתבעים 1-4 (להלן: "המדינה") הגישו תגובתם, שנתמכה בשני תצהירים. האחד – של גב' חנה נדב, מנהלת תחום בכירה (גיוס) במשרד המשפטים (להלן: "גב' נדב"); השני – של גב' אביה ישר, מנהלת תחום (פניות ציבור – השגות) בנציבות שירות המדינה (להלן: "גב' ישר"). הנתבע הגיש תגובה שנתמכה בתצהירו.

7.ביום 1.2.2024 הגישה שדולת הנשים בקשה להצטרף להליך כידידת בית הדין. לאחר שהוגשו תגובות הנתבעים, הבקשה התקבלה. תגובת הנתבע לבקשה כללה התייחסות מהותית לעמדת שדולת הנשים, והמדינה הגישה אף היא תגובה משלימה בהתייחס לעמדת שדולת הנשים.

8.דיון קוים ביום 7.2.24. בפתח הדיון, בית הדין פנה אל הצדדים וביקש לשמוע עמדתם לגבי אפשרות שבית הדין יפעיל את סמכותו לפי תקנה 99 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, להורות על הקדמת שמיעת ההליך העיקרי. הובעה הסכמה מצד כל הצדדים לשמיעת כלל העדים באותו דיון, חלף דיון בתיק העיקרי, וכך נעשה.

עובדות הצריכות לעניין

9.רשות הפטנטים הוקמה על פי חוק הפטנטים. סעיף 157 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967 (להלן: "החוק") קובע:

"(א) בראש הרשות יעמוד רשם הפטנטים שיתמנה על ידי שר המשפטים.

(ב) הרשם יהיה אדם הכשיר להיות שופט של בית משפט מחוזי.

(ג) במילוי תפקידיו השיפוטיים לפי חוק זה לא יהא הרשם נתון לכל מרות זולת מרות החוק".

על פי סעיף 158(א) לחוק, שר המשפטים רשאי למנות סגן רשם. על פי סעיף 158(ב) לחוק, סגן רשם יהיה אדם הכשיר להיות שופט של בית משפט מחוזי. סעיף 158(ג) לחוק קובע כי "סגן רשם רשאי למלא כל תפקיד המוטל הרשם לפי חוק זה, למעט תפקידים וסמכויות לפי סעיף 109 ולפי פרק ז".

10.משרת ראש/ת רשות הפטנטים – רשם/ת הפטנטים הופטרה מחובת מכרז לפי סעיף 21 לחוק המינויים, כפוף לקיומו של הליך לאיתור מועמדים (החלטת הממשלה 2543 מיום 29.9.2002).

11.התובעת מועסקת ברשות הפטנטים משנת 2006. בתפקידה הראשון מילאה התובעת תפקיד של עוזרת לרשם הפטנטים. בשנת 2011 התובעת מונתה לתפקיד סגנית ראש רשות הפטנטים – רשם הפטנטים. בשנת 2017 התמודדה התובעת בהליך איתור למשרת ראש רשות הפטנטים – רשם הפטנטים. התובעת לא נבחרה בהליך זה, וביום 1.6.2017 מונה עו"ד אופיר אלון לתפקיד רשם הפטנטים, המדגמים ורשם סימני המסחר. כהונתו נקצבה לשש שנים ופקעה ביום 1.6.2023.

12.ביום 2.4.2023 פנה מנכ"ל משרד המשפטים לנציב שירות המדינה בעניין הקמת ועדת איתור למשרת רשם הפטנטים סימני המסחר והעיצובים. המנכ"ל ציין שבהתאם להחלטת הממשלה 2543 המינוי למשרה ייעשה על פי המלצת ועדת איתור שתורכב ממנכ"ל משרד המשפטים, נציב שירות המדינה או נציגו, איש אקדמיה מומחה בתחום הקניין הרוחני שימונה על ידי מנכ"ל משרד המשפטי בהתייעצות עם נציב שירות המדינה, נציג ציבור שהינו משפטן בכיר בתחום הקניין הרוחני שימונה על ידי מנכ"ל משרד המשפטים בהתייעצות עם נציב שירות המדינה והמדען הראשי במשרד התעשייה והמסחר.

13.ביום 8.5.23 ביקש מנכ"ל משרד המשפטים מנציב שירות המדינה להאריך בשלושה חודשים את כהונתו של עו"ד אופיר אלון בתפקיד ראש רשות הפטנטים, רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, נוכח העובדה שטרם התפרסם "המכרז" לתפקיד זה, ועל מנת להבטיח המשך תפקוד תקין של הרשות על השלמת הליך המינוי.

14.ביני לביני, דנו נציבות שירות המדינה ומשרד המשפטים ביניהם באשר לקביעת תנאי הסף למשרה על פי "נוהל בעניין אבני דרך ואמות מידה לקביעת תנאי סף במשרות בסגל הבכיר בשירות המדינה" מיום 9.3.2023.

15.ביום 31.7.23 פורסמה "פניה לאיתור מועמדים/ות למילוי משרת ראש רשות הפטנטים – רשם הפטנטים – 111485", במסגרתה הודיע משרד המשפטים על הקמת ועדה לאיתור מועמדים למילוי משרת ראש רשות הפטנטים – רשם הפטנטים, שחבריה יהיו מנכ"ל משרד המשפטים או נציגו, נציב שירות המדינה או נציגו, איש אקדמיה מומחה בתחום הקניין הרוחני שימונה על ידי מנכ"ל משרד המשפטים בהתייעצות עם נציב שירות המדינה, נציג ציבור שהינו משפטן בכיר מומחה בתחום הקניין הרוחני (שאף הוא/היא ימונה/תמונה על ידי מנכ"ל משרד המשפים בהתייעצות עם נציב שירות המדינה) והמדען הראשי במשרד הכלכלה והתעשייה.

16.תיאור התפקיד בפנייה לאיתור מועמדים מיום 31.7.23, הוא:

"עמידה בראש רשות הפטנטים במשרד המשפטים, המונה כ-200 עובדים וכן אחריות מנהלית ומקצועית על פעילות הרשות לשם הגשמת מטרותיה ויעדיה, בהתאם לחוק הפטנטים, התשכ"ז -1967", גיבוש מדיניות הרשות, קביעת נהלים וסדרי עבודה, קביעת יעדים ותכניות עבודה, קידומם ופיקוח אחר יישומם, הובלת תהליכי חקיקה רלוונטיים ואסדרה, הנעת תהליכים מורכבים ומתן שירות לציבור, לרבות הדרכה והסברה, הפעלת סמכויות מכוח חוק הפטנטים, פקודת סימני המסחר, חוק הגנת כינויי מקור וציונים גאוגרפיים, חוק העיצובים ופקודת הפטנטים והמדגמים. אחריות ניהולית מנהלית ומקצועית על פעילות יחידות הרשות, הנחייה ופיקוח על עבודת המנהלים, עובדי הרשות, ובכלל זה אחריות על הכשרה והדרכה".

17.דרישות המשרה כללו "דרישות סף", כלהלן:

א.השכלה– תואר אקדמי ראשון במשפטים.

ב.רשיונות: רישיון ישראלי לערכית דין וחברות בלשכת עורכי הדין, לרבות מי שחברותו מוגבלת בהתאם לסעיף 52ב לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א-1961.

ג.ניסיון–

1)ניסיון מקצועי– 7 שנות ניסיון בעבודה משפטית (לא כולל תקופת ההתמחות), באחד או יותר מהתחומים הבאים: קניין רוחני או פטנטים או סימני מסחר או מדגמים.

2)ניסיון ניהולי– ניסיון בניהול של 8 עובדים ומעלה, לפרק זמן של 5 שנים לפחות. הניסיון יכול להיות חופף או מצטבר. לבעלי תואר שני תופחת תקופת הניסיון הנדרש בשנה אחת בהתאמה.

3)בהתאם לחוק הפטנטים, נדרש כי המועמד יהיה כשיר להתמנות כשופט בית משפט מחוזי:

1.מי שכיהן במשך תקופה של ארבע שנים כשופט של בית משפט שלום, או

2.מי שרשום ומי שזכאי להיות רשום, בפנקס חברי לשכת עורכי הדין, ועסק, ברציפות או לסירוגין, לא פחות משבע שנים, מהן לפחות שלוש שנים בארץ, באחד או באחדים מן הדברים האלה:

א.עריכת דין.

ב.שפיטה או תפקיד משפטי אחר בשירות מדינת ישראל או בשירות אחר שנקבע בתקנות לעניין זה.

ג.הוראת משפטים באוניברסיטה או בבית ספר גבוה למשפט שנקבעו בתקנות לעניין זה.

הניסיון הנדרש בסעיף ג' יכול להיות חופף או מצטבר לניסיון הנדרש בסעיפים א' ו-ב'.

הליכי אישור מועמדותם של התובעת והנתבע

18.המועד להגשת מועמדות נקבע ליום 21.8.2023 (להלן: "המועד הקובע"). התקבלו שש מועמדויות, ביניהן של התובעת ושל הנתבע. כפי שיפורט להלן, מועמדויותיהם של התובעת ושל הנתבע נפסלו תחילה, בשל אי קיום תנאי מתנאי הסף, ולאחר הליכי ערר שנקטו (כמפורט להלן), אושרו מועמדויותיהם.

19.התובעת הגישה מועמדותה ביום 20.8.23. ביום 6.9.23 הודיעה מרכזת מכרזי בכירים בנציבות שירות המדינה, לתובעת, כי מועמדותה לא אושרה שכן "טרם נמצא אישור המעיד כי הנך ניהלת 8 עובדים ומעלה לפרק זמן של 5 שנים לפחות". התובעת הגישה ערעור לנציב שירות המדינה על פסילת מועמדותה וערעורה נדחה. התובעת הגישה לבית דין זה בקשה דחופה לצו מניעה זמני בסעש 7440-10-23. ביום 8.10.2023 ניתן על ידי בית דין זה צו ארעי המונע ביצוע כל פעולה לקידום הליך איתור מועמדים למשרה, עד למתן החלטה אחרת. במסגרת ההליך, הודיעה המדינה, ביום 15.11.23, כי נציבות שירות המדינה פנתה למשרד המשפטים וקיבלה התייחסותו המפורטת לעניין ניסיונה המקצועי והניהולי של התובעת בתפקיד סגנית ראש רשות הפטנטים, ולאחר שגורמי המקצוע בנציבות בחנו את מועמדותה, מצאו כי ניתן לאשרה. להודעה ניתן תוקף של החלטת בית הדין.

20.הנתבע הגיש מועמדותו. בטופס המועמדות ציין כי הוא בעל תעודת הסמכה כעורך דין. תעודת ההסמכה של הנתבע כעורך דין הינה מתאריך 15.12.2015. עוד ציין הנתבע שהוא מועסק מיום 1.5.2019 כליטיגטור ראשי/ראש מחלקת ליטיגציה במשרד סנפורד ט. קולב ושות', כי הועסק כעורך דין ומתמחה במשפטים במשרד ש. הורוביץ' ושות' מיום 1.9.2014 עד ליום 10.7.2018, וכי עזב עבודה זו לשם לימודים בחו"ל. הנתבע ציין שהוא למד לתואר שני בית הספר למשפטים על שם קרדוזו של "ישיבה יוניברסיטי" בין 1.8.2018 לבין 1.7.2019.

21.אין חולק על כך שמאישורי ההעסקה שהנתבע צירף לבקשתו להשתתף בהליך האיתור, עלה שהתובע עסק בעריכת דין במשרה מלאה שש שנים ותשעה חודשים: במשרד ש. הורוביץ העסקתו כעורך דין הייתה מ-15.12.2015 עד ליום 10.7.2018 ובמשרד סנפורד ט. קולב העסקתו כעורך דין הייתה מיום 1.5.2019 עד ליום 21.8.23, המועד האחרון שנקבע להגשת מועמדות בהליך האיתור.

22.ביום 23.8.23 פנתה מרכזת מכרזי בכירים בנציבות שירות המדינה אל הנתבע בדרישה להשלמת מסמכים, וביום 27.8.23 הנתבע המציא אישורי העסקה ממשרד ש. הורוביץ וממשרד עו"ד סנפורד ט. קולב ושות'. משרד ש. הורוביץ אישר (ביום 27.8.2023) כי "מר מוטי שורק…. עבד במשרדנו כמתמחה במחלקת הקנין הרוחני מיום 1.9.2014 ועד ליום 31.8.2015, ולאחר מכן כעורך דין שכיר, מיום 14.12.2015 ועד ליום 10.7.2018. במהלך התקופות האמורות, מר שורק עבד במשרדנו במשרה מלאה. בחלק ניכר מהתקופה בה עבד מר שורק כעורך דין שכיר במשרדנו, הוא עבד במחלקת הקניין הרוחני". במכתב ממשרד סנפורד ט. קולב ושות' מיום 23.8.2023, שנחתם על ידי "אפרת אבוקרט, הנה"ח סנפרד ט. קולב ושות'", נאמר "הריני לאשר כי עו"ד מרדכי שורק … מועסק בחברת "סנפורד ט. קולב ושות" מתאריך 1.5.2019 ומועסק בה ברציפות עד היום כליטיגטור ראשי/ראש מחלקת ליטיגציה. הנ"ל מועסק בהיקף משרד של 100% ועובד כעורך דין בתחומי הקניין הרוחני, לרבות סימני מסחר, פטנטים ומדגמים. הנ"ל מנהל מקצועית 8 עובדים או יותר במשך כל תקופת העסקתו".

23.ביום 6.9.2023 הודיעה נציבות שירות המדינה לנתבע על פסילת מועמדותו בנימוק שהוא בעל ניסיון בן ארבע שנים ו-שלושה חודשים בניהול שמונה עובדים.

24.ביום 7.9.2023 פנה הנתבע לנציבות שירות המדינה בערעור על הקביעה מיום 6.9.23 בזו הלשון:

"נשלח אלי מכתב לפיו איני עומד בתנאי הסף למכרז. ואולם, בהתאם לתנאי המכרז "לבעלי תואר שני תופחת תקופת הניסיון הנדרש בשנה אחת בהתאמה". תעודת הזכאות לתואר שני שלי הועלתה למערכת במועד ומצויה בה. משכך, ההחלטה לפסול את מועמדותי אינה כדין ואינה בהתאם לתנאי המכרז. מכל מקום, ביכולתי להוכיח באמצעות תצהיר ניסיון ניהולי נוסף (מחוץ לתחום עריכת הדין), זאת בשל העובדה שלמיטב ידיעתי החברה שבה עבדתי חדלת פירעון והתפרקה. יחד עם זאת, מכיוון שלאור התואר השני שברשותי אני בכל מקרה עומד בתנאי הסף, לא ראיתי הכרח לצרף תצהיר מעין זה".

25.ערעורו של הנתבע התקבל ומועמדותו אושרה ביום 20.9.23.

ההליך לפני וועדת האיתור

26.ביום 26.9.23 חתם נציב שירות המדינה על כתב מינוי לוועדת האיתור. כחברי הוועדה מונו מנכ"ל משרד המשפטים מר איתמר דוננפלד (ראש הוועדה), גב' ורד אבוטבול שהם, מנהלת אגף בכיר (גיוס ומיון) בנציבות שירות המדינה, פרופ' אברהם יעקב דומב, המדען הראשי במשרד החדשנות המדע והטכנולוגיה, ד"ר חגי וינצקי (מהמרכז האקדמי לשערי משפט) – נציג ציבור ופרופ' אורית פישמן אפורי (מהפקולטה למשפטים במכללה האקדמית למנהל) – נציגת ציבור.

27.ועדת האיתור התכנסה ביום 24.12.23. גב' חנה נדב ריכזה את הוועדה וסקרה לפני חבריה את הוראות עבודתה של ועדת איתור לפי הנחיות נציב שירות המדינה. חברי הוועדה קבעו תבחינים ומשקולות כלהלן:

א.ניסיון וידע בקניין רוחני/פטנטים/סימני מסחר/עיצובים – 20%

ב.ניסיון ניהולי בכיר, לרבות: ניהול והנעת צוות עובדים, ארגון, ניהול, תיאום עבודתם מטה, קביעת נהלים וסדרי עבודה, תכניות עבודה וניהול תקציב, ניסיון בליווי וייזום פרויקטים והליכי חקיקה – 15%

ג.ניסיון בעבודה עם ארגונים בינלאומיים ומוסדות בישראל ומחוץ לישראל בהקשר של בחינת ורישום פטנטים, עיצובים, סימני מסחר וכינויי מקור, לרבות טיפול בכל הקשר למרשמים בינלאומיים, מזכרי הבנות ואמנות שמדינת ישראל צד לה – 10%.

ד.עבודה מקצועית וידע בתחומים טכנולוגיים – 10%.

ה.חזון, ראיה אסטרטגית וחדשנות – 10%.

ו.כושר הבעה בע"פ ובכתב ברמה גבוהה בעברית – 10%

ז.התרשמות כללית (ייצוגיות, סמכותיות, אסרטיביות, כושר שכנוע, יכולת ביטוי, חזון וכד') – 25%.

נושא העדפה מתקנת וייצוג הולם לפי סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, הובא לידיעת חברי הוועדה. על פי עדותה של גב' נדב, לא הוצגה לוועדת האיתור חוות דעת בכתב. בתצהירה טענה שהוועדה לא הייתה חייבת לדון בחובת הייצוג ההולם. בעדותה הסבירה ש"יש לנו ריבוי של בכירים, 70 אחוז נשים". בחקירתה הנגדית לב"כ שדולת הנשים, הסבירה גב' נדב שבמעמד הוועדה היא התקשרה למנהל אגף בכיר משאבי אנוש במשרד המשפטים ושאלה אותו על אחוז הנשים בסגל הבכיר במשרד המשפטים. בפרוטוקול הוועדה נרשם: "מועמדת העונה להגדרה זו: גב' ז'קלין ברכה".

28.להלן התפלגות הציונים שניתנו על ידי חברי ועדת האיתור לתובעת:

א.ניסיון וידע בקניין רוחני/פטנטים/סימני מסחר/מדגמים – (מתוך 20%):

1)חבר א': לתובעת – 20%. לנתבע – 20%

2)חבר ב': לתובעת – 20%, לנתבע – 20%.

3)חבר ג': לתובעת – 20%, לנתבע – 20%.

4)חבר ד': לתובעת – 20%, לנתבע – 20%.

5)חבר ה: לתובעת – 20%, לנתבע – 20%.

ב.ניסיון ניהולי בכיר, לרבות ניהול והנעת צוות עובדים, ארגון, ניהול, תיאום עבודת מטה, קביעת נהלים וסדרי עבודה, תכניות עבודה וניהול תקציב ניסיון בליווי וייזום פרוייקטים והליכי חקיקה – (מתוך 15%):

1)חבר א': לתובעת – 12%, לנתבע – 14%.

2)חבר ב': לתובעת 10%, לנתבע – 10%.

3)חבר ג': לתובעת 13%, לנתבע – 13%.

4)חבר ד': לתובעת 10%, לנתבע – 10%.

5)חבר ה': לתובעת 15%, לנתבע – 5%.

ג.ניסיון בעבודה עם ארגונים בינלאומיים ומוסדות בישראל ומחוץ לישראל בהקשר של בחינת ורישום פטנטים, מדגמים, סימני מסחר וכינויי מקור, לרבות טיפול בכל הקשור למרשמים בינלאומיים, מזכרי הבנות ואמנות שמדינה ישראל צד להם (מתוך 10%) –

1)חבר א: לתובעת – 8%, לנתבע – 10%.

2)חבר ב': לתובעת 10%, לנתבע – 10%.

3)חבר ג': לתובעת 10%, לנתבע 9%.

4)חבר ד': לתובעת 10%, לנתבע 10%.

5)חבר ה': לתובעת 10%, לנתבע 5%.

ד.עבודה מקצועיות וידע בתחומים טכנולוגיים (מתוך 10%):

1)חבר א: לתובעת 8%, לנתבע 10%.

2)חבר ב': לתובעת 10%, לנתבע 10%.

3)חבר ג': לתובעת 8%, לנתבע 8%.

4)חבר ד': לתובעת 10%, לנתבע 10%.

5)חבר ה': לתובעת 10%, לנתבע 10%.

ה.חזון, ראיה אסטרטגית וחדשנות (מתוך 10%):

1)חבר א: לתובעת 7%, לנתבע 10%.

2)חבר ב: לתובעת 5%, לנתבע 10%.

3)חבר ג': לתובעת 9%, לנתבע 10%.

4)חבר ד: לתובעת 10%, לנתבע 10%.

5)חבר ה: לתובעת 5%, לנתבע 5%.

ו.כושר הבעה בע"פ ובכתב ברמה גבוהה בעברית ובאנגלית (מתוך 10%):

1)חבר א: לתובעת 8%, לנתבע 10%.

2)חבר ב': לתובעת 10%, לנתבע 10%.

3)חבר ג': לתובעת 10%, לנתבע 10%.

4)חבר ד': לתובעת 10%, לנתבע 10%.

5)חבר ה: לתובעת 10%, לנתבע 10%.

ז.התרשמות כללית (ייצוגיות, סמכויות, אסרטיביות, כושר שכנוע, יכולת ביטוי, חזון (מתוך 25%):

1)חבר א: לתובעת 20%, לנתבע 25%.

2)חבר ב': לתובעת 15%, לנתבע 25%.

3)חבר ג': לתובעת 18%, לנתבע 18%.

4)חבר ד': לתובעת 20%, לנתבע 25%.

5)חבר ה: לתובעת 25%, לנתבע 20%.

29.חברי הוועדה רשמו "סיכום" של נקודות שהעניקו על פי כלל התבחינים, כלהלן:

א.חבר א: לתובעת 83, לנתבע 99.

ב.חבר ב: לתובעת 80, לנתבע 95.

ג.חבר ג: לתובעת 88, לנתבע 88.

ד.חבר ד: לתובעת 90, לנתבע 95.

ה.חבר ה: לתובעת 95, לנתבע 75.

30.בפרוטוקול הוועדה נאמר כלהלן:

"3 מועמדים זומנו והופיעו בפני חברי הוועדה.

לאחר ראיונות המועמדים שזומנו להופיע בפני חברי הוועדה, סיכום ציוני המועמדים ודירוגם, ודיון מעמיק בה, החליטה הוועדה לבחור ברוב קולות במועמד מרדכי שורק ולהמליץ בפני שר המשפטים על מינויו.

ארבעת חברי הוועדה שהם מר איתמר דוננפלד, פרופ' אברהם יעקב דומב, ד"ר חגי ויניצקי וגב' ורד אבוטבול, סברו כי המועמד מרדכי שורק נמצא כמועמד המתאים ביותר לתפקיד. חברת הוועדה פרופ' אורית פישמן אפורי ביקשה להימנע מהצבעה בשל הטעמים שיפורטו מטה.

המועמד מרדכי שורק בוגר תואר ראשון ושני בהצטיינות במשפטים מאוניברסיטת בר אילן ותואר שני בקניין רוחני מבית הספר קרדוזו למשפטים בניו יורק. התמחה ועסק בתחום הפטנטים במשרד עו"ד ש. הורוביץ ושות'. מאז 2019 משמש כראש מחלקת ליטיגציה בתחומי הקניין הרוחני במשרד עו"ד סנפורד ט. קולב ושות'. מופיע כדרך קבע בהליכים בפני הרשות ובבתי המשפט השונים במגוון תחומים מדעיים. כמו כן שימש בתפקידי הוראה שונים בבתי ספר למשפטים במוסדות אקדמיים להשכלה גבוהה בישראל בתחום הקניין הרוחני.

הוא הציג משנה סדורה ביחס לתפקיד ראש רשות הפטנטים – רשם הפטנטים, חזון מפורט ואסטרטגיה לעבודת היחידה ולאתגרים הניצבים בפניה. הוא הפגין בקיאות בתחומי פעילותה של הרשות ואף ענה בצורה מעמיקה אחר הסוגיות שהוצגו בפניו. התייחס לשינויים הרצויים בעת הזו בהתייחס לעבודה המקצועית של הרשות, תפיסת ההון האנושי, להתאמת הדוקטרינות המשפטיות לעולם של חדשנות טכנולוגית, לשותפויות בינ"ל, וכן תפיסה אסטרטגית לטווח הרחוק. נוסף על כך, הציג תפיסה ניהולית המותאמת לארגון בתוך שירות המדינה.

חברי הוועדה התרשמו מאד מראייתו הכוללת ביחס לעבודת הרשות כיום ובעתיד, ואת המהלכים שהציג אשר נדרשים כדי לחזק ולייעל את הפעילות בתחום הקניין הרוחני במדינת ישראל ואת התפקיד של הרשות במסגרת זו. חברי הוועדה גם התרשמו מאישיותו, ומרצונו לקדם את הרשות ואת המשאב האנושי הקיים בה.

המועמדת ז'קלין ברכה משמשת כסגנית ראש הרשות במשך 12 שנים האחרונות. המועמדת פירטה את הרקע המקצועי שלה ברשות ולבקשת חברי הוועדה, הציגה את תפיסתה ביחס לחזון מקצועי וניהולי וכן את אתגרי הרשות בעת הזו.

רוב חברי הוועדה סבור כי החזון שהוצג על ידי המועמדת היה חלקי ופחות מפורט בהשוואה למועמד המומלץ, והיא לא הציגה את תפיסתה הניהולית ביחס לתפקידו של ראש הרשות או תוכנית עבודה סדורה ביחס לעבודת הרשות, זאת במיוחד לאור העובדה כי היא בעלת רקע וניסיון מקצועי משמעותי מתום הארגון בתפקידה כסגנית ראש הרשות. על כן רוב חברי הוועדה סברו כי היא אינה המתאימה ביותר להוביל את הרשות בשנים הבאות.

חברת הוועדה פרופ' אורית פישמן אפורי שבקשה להמנע סברה כי שני המועמדים, מוטי שורק וז'קלין ברכה הציגו חזון ראוי, היתה במידה רבה שקילות בכישורים ולאור שיקולים של העדפה מתקנת ניתן היה להעמיק במקורות המידע טרם הבחירה. לאור העמדה של יתר חברי הוועדה בחרה להימנע.

רוב חברי הוועדה סברו כי המידע אשר הונח בפנים על ידי המועמדים, כמו גם הריאיון שנערך להם בפני הוועדה, מספיקים לצורך גיבוש המלצתם כי המועמד מרדכי שורק הוא המתאים ביותר למלא את התפקיד.

…..

ייצוג הולם

רוב חברי הוועדה סבור כי אין כישורים דומים בין המועמדת הזכאית לייצג הולם אל מול המועמד המומלץ (יצוין כי בבחינת נתוני הייצוג ההולם במשרד המשפטים אחוז הנשים בתפקידי הנמנים על הסגל הבכיר עומד על 70%)".

31.ביום 27.12.2023 קיבלה התובעת הודעה מנציבות שירות המדינה, לפיה ועדת האיתור החליטה להמליץ לשר המשפטים למנות את הנתבע למשרה. התובעת פנתה ביום 28.12.2023 בבקשה לקבל את החלטת ועדת האיתור ואת פרוטוקול הוועדה וכל המסמכים שעמדו לפניה. נמסר לתובעת שעומדים לרשות הנציבות 14 ימים למסירת הפרוטוקול – המסמך היחיד שהובעה נכונות להמציא לתובעת.

32.ביום 31.12.2023 פנתה התובעת, באמצעות ב"כ, לנציב שירות המדינה, והבהירה כי בכוונתה להגיש השגה לנציב שירות המדינה בהתאם להוראת סעיף 11 לנוהל ועדת האיתור, ודרשה לקבל את כלל המסמכים שעמדו לפני ועדת האיתור. ביום 1.1.2024 הועבר לתובעת מסמך "המלצה" שכולל סקירת הרכב וועדת האיתור ופרוטוקול הוועדה. כן הועבר לה הניקוד שניתן על ידי חברי הוועדה לה ולנתבע. דרישת התובעת לקבל מסמכי המועמדות של הנתבע נענתה בשלילה ולא נסתרה עדותה של התובעת כי הנימוק שנמסר לבא כוחה היה נעוץ ב"צנעת הפרט".

33.ביום 2.1.2024 הגישה התובעת את השגתה. בהתאם לסעיף 13 להנחיות נציב שירות המדינה בעניין מילוי משרות באמצעות ועדת איתור, לא הועברה החלטת הוועדה לשר המשפטים עד להכרעת נציב שירות המדינה בהשגה. בהשגה טענה התובעת כי לא הועברו לה כלל המסמכים שהיא זכאית לקבל לצורך בחינת תקינות הליך האיתור, ובהם פרוטוקול ערוך בהתאם להנחיית נציב שירות המדינה 1.2, טופס שאלון שמילא המומלץ וכלל המסמכים שצורפו לו ופירוט הניקוד שניתן למועמד השלישי. התובעת פירטה טענות שלטעמה הקימו הפרות של הוראות נוהל ועדת האיתור, וכן טענה כי הנתבע אינו עומד בתנאי הסף שקבעה ועדת האיתור, ובכללם ניסיון בניהול של שמונה עובדים ומעלה, לפרק זמן של 5 שנים לפחות. נטען כי הנתבע עבד תחילה כמתמחה ועורך דין בתחילת דרכו במשרד עורכי הדין ש. הורוביץ וכי בתקופה זו לא צבר את הניסיון הניהולי הנדרש. התובעת התייחסה לאמור בפרוטוקול הוועדה לפיו "מאז 2019 משמש כראש מחלקת ליטיגציה בתחומי הקניין הרוחני במשרד עו"ד סנפורד ט. קולב ושות"., וטענה כי באמור יש כדי להראות שאין הנתבע עומד בתנאי הסף הנדרש, שכן במועד הגשת המועמדות לא היו לו חמש שנות עבודה במשרד סנפורד קולב. התובעת צירפה להשגה "פירוט בעלי המקצוע ותעריף השעתי של משרד קולב", וכן פירוט תעריפים לשעת עבודה של בעלי מקצוע, ממנו עולה שארבעה עורכי דין במשרד זה גובים תעריף שעתי שהינו גבוה מן התעריף שהנתבע גבה, וכי עורך דין נוסף גובה את התעריף שהנתבע גובה. התובעת פירטה טענות לגבי ניקוד שגוי או עודף שניתן לנתבע וניקוד חסר שניתן לה, וכן טענה שוועדת האיתור הפרה את הוראת סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959, מאחר שהניקוד שהוענק לה הסתכם ב-87.2 נקודות ואילו הניקוד של הנתבע הסתכם ב-90.4 נקודות, ובנסיבות אלה הייתה הוועדה חייבת לשקול ולתת משקל נאות לייצוג הולם לנשים.

34.על פי עדותה של גב' אביה ישר, לאחר שניתנה המלצת ועדת האיתור, ועקב בדיקה שנעשתה בלשכה המשפטית של משרד המשפטים, פנה משרד המשפטים אל הנתבע, במועד שלא הוברר, ובעקבות פנייה זו המציא הנתבע מסמך "אישור העסקה" הנושא תאריך 1.1.2024 מחברתLexidale International Policy Consultingהמופנה ל"כל המעוניין", שבו אישרה מנכ"ל החברה, אשר בחותמתה מצוין מספר הח.פ. לפיו היא רשומה בישראל כ"לקסידל בע"מ", כי הנתבע הועסק בחברת לקסידל בין התאריכים 1.11.2018 ועד 28.2.2019 בתור עורך דין, ועסק במחקר וניתוח משפטי".

35.לגבי אישור ההעסקה של חברת לקסידל, העידה גב' ישר כי נעשתה על ידה בדיקה ב"גוגל" כדי להבין את תחום עיסוקה של החברה.

36.על פי עדותה של גב' ישר, ביום 15.1.2024 הועברה לנציב שירות המדינה חוות דעת משפטית מטעם הלשכה המשפטית של משרד המשפטים, אשר נוגעת להליך האיתור (יצוין שדבר קיומה של חוות הדעת עלה לראשונה בחקירתה של גב' ישר. עם היוודע דבר קיומה של חוות הדעת, ביקש ב"כ התובעת להורות למדינה להציג אותה. בית הדין דחה את בקשת התובעת לאחר שהמדינה העלתה טענה לחיסיון הפוטר עורך דין מהצגת ראיות בהתאם לסעיף 48(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, וכן לחיסיון של "תכתובת פנימית").

37.ביום 17.1.2024 הודיעה גב' ישר לתובעת כי "לאחר בדיקה מול הגורמים הרלוונטיים בנציבות שירות המדינה, החליט נציב שירות המדינה כי לא נמצא מקום להתערב בהחלטת ועדת האיתור שבנדון, וזאת מן הנימוקים הבאים". להלן קטעים מהחלטת נציב שירות המדינה בהשגה, שיידונו להלן:

"לעניין טענתך בדבר פסילת מועמדותך בשלב הגשת המועמדות – מבדיקה שנערכה עולה במסגרת בדיקת עמידה בתנאי סף ע"י גורמים מקצועיים באגף בכיר גיוס ומיון בנש"מ, ביום 23.8.23 נשלחה אליך בקשה להשלמת מידע המוכיח עמידה בדרישת הניסיון הניהולי. משלא הושלם המידע עד ליום 6.9.23 כאמור, נפסלה מועמדותך. ביום 7.9.23 פנית בבקשה לקבל נימוקים לפסילתך וביום 1.10.23 נשלח אליך הסבר מפורט, הכולל התייחסות לדרישת ניהול עובדים על פי נוהל אבני הדרך לניסיון ניהולי במכרזים בכירים. ביום 5.10.23 הוגשה בקשה לצו מניעה, ובמסגרת דיון שהתקיים הגשת מידע נוסף אשר הוכיח את הניסיון הניהולי הנדרש. על כן, אושרה מועמדותך. יובהר כי אין באמור כדי להעיד על התנהלות לא תקינה בעניינך, שכן המסמכים המוכיחים ניסיון ניהולי כנדרש לא הוצגו במועדים הדורשים כמחויב.

לעניין טענתך בדבר חובת הייצוג ההולם – יוזכר, כי הפרוטוקול מתייחס לעמידת המשרד ביעד הייצוג ההולם לנשים בסגל הבכיר. ביחס לכך, על פי סעיף 15א(ב)(3) לחוק המינויים, מתן עדיפות ניתנת למועמדים מקרב קבוצה הזכאית לייצוג הולם, כאשר הם בעלי כישורים דומים לכישוריהם של מועמדים אחרים. בבדיקת נתוני הייצוג ההולם במשרד עלה כי: במשרד המשפטים כולו; בדירוג המשפטנים; בסגל הבכיר; בסגל הבכיר בדירוג המשפטנים – בכל אחד מאלו, יש ייצוג של מעל ל-50% לנשים. לפיכך, אין חובה לבחינת זכאות להעדפה מתקנת ואין מקום ליחס לוועדה פגם בעניין זה.

בהתייחס לטענה, לפיה נקודת הייחוס הרלוונטית היא נשים בשירות המדינה כולו, יצוין כי אין זה עולה בקנה אחד עם סעיף 15א(א) לחוק ופסיקה בעניין.

חרף האמור, יובהר כי מתן עדיפות למועמדים מקרב קבוצה הזכאית להעדפה מתקנת וחובת ייצוג הולם ניתנת כאשר אותם מועמדים בעלי כישורים דומים לכישוריהם של מועמדים אחרים, בהתאם לחוק האמור. בענייננו, לאחר התייחסות השוואתית ביחס למועמד שהומלץ לבחירה, בנוגע להיבטים שונים שנבחנו, נכתב במפורש בפרוטוקול כי רוב חברי הועדה סברו כי אין כישורים דומים בינך לבינו.

בהתייחס לפער הציונים, יובהר כי החישוב הסופי הוא סיכום הציונים שניתנים ע"י כל אחד מחברי הועדה על פי התרשמות אישית, ללא חישוב ממוצע. מכאן שהפער גדול יותר מזה שמוצג בהשגה.

….

לעניין בקשתך לקבל מסמכי הזוכה והציונים של המועמד הנוסף – כפי שכבר נכתב במענה לפנייתך מיום 1.1.24, בהתאם למקובל, לא ניתן להיענות לבקשתך מחמת צנעת הפרט.

לעניין טענתך בדבר עמידת המועמד שהומלץ לבחירה בתנאי הסף – על אף שטענתך נוגעת רק לניסיון הניהולי, למען הסדר הטוב, יצוין כי בהסתמך על המידע שהוצג לגורמים הרלוונטיים, נמצא כי הוא עומד בכל דרישות הסף, בשים לב להשכלתו".

38.ביום 17.1.2024, לאחר דחיית השגת התובעת, הועברה החלטת וועדת האיתור לשר המשפטים. ביום זה מינה שר המשפטים את הנתבע לראש רשות הפטנטים ולרשם הפטנטים, והודעה על כך נמסרה לב"כ התובעת ביום 18.1.2024. פניה של התובעת לשר המשפטים בדרישה להשהות את המינוי עקב פגמים שנפלו בהליכי האיתור, נענתה בהודעה מטעם לשכת השר כי המינוי בוצע והודעה עליו כבר נמסרה לנתבע.

39.ביום 21.1.2024 הוגשו לבית הדין תביעת התובעת ובקשתה לצו מניעה זמני.

40.ביום 23.1.2024 הגיש הנתבע לנציבות שירות המדינה אישור של עו"ד ועו"פ סנפורד ט. קולב, ממשרד סנפורד ט. קולב ושות', מיום 22.1.2024, שבו נאמר:

"לאחרונה נודע לנו כי הוגשו השגות כנגד בחירתו של עו"ד מרדכי שורק לתפקיד רשם הפטנטים. למיטב הבנתי, ההשגות מתמקדות בין היתר בטענה כי לעו"ד שורק אין לכאורה את הותק הניהולי הדרוש בהתאם לתקני המכרז.

למען הסדר הטוב אבקש להבהיר כדלקמן:

עו"ד שורק היה, עד להיבחרו לרשם הפטנטים, ראש מחלקת הליטיגציה במשרדי. במסגרת עבודתו זו הוא ניהל מקצועית למעלה מ-8 עובדים במשך תקופת העסקתו. יודגש, כי ניהולו לא הסתכם אך ורק במסגרת הליכי ליטיגציה בפני בתי משפט, אלא גם בהליכי רישום הצופים פני ליטיגציה. למשל – במסגרת הליכים חד צדדים מול רשם הפטנטים וסימני המסחר, במסגרת מענה להשגות מהותיות בדבר הכשירות לרישום של בקשות פטנט וסימני מסחר, ובמסגרת הסכמים מסחריים הקשורים בקניין רוחני.

בכלל זאת, עו"ד שורק ניהל מקצועית, בין היתר, את עובדי משרדנו הבאים: עו"ד דוד קולב, עו"ד ברק משיח, עו"ד גיא עובד, עו"ד גלעד שפיטלר, עו"ד ד"ר שאול מזרחי, עו"ד דניאל שנק, עו"פ ברוך רמז, סימה מלכה, מרילין יוסף וירושלים מוגוס.

במסגרת ניסיונו הניהולי, עו"דשורק פיקח על עבודתם של העובדים הנ"ל, בחן מקצועית את עבודתם, העיר הערות מקצועיות באשר לטיב עבודתם, הורה הוראות ביחס לדרך עבודתם, קבע מגבלות באשר למשך הזמן ושיעורי החיוב המקסימליים ביחס למשימות מקצועיות, קבע מועדים אחרונים להגשת משימות שבאחריותם, עקב אחר ביצוע וניהול עבודתם והיווה את הסמכות המקצועית באשר לעבודתם".

עיקרי טענות התובעת

41.התובעת טוענת שוועדת האיתור ונציב שירות המדינה לא בחנו את עמידת הנתבע בתנאי הסף, הן התנאי הנובע מהוראת סעיף 157 לחוק הפטנטים, לפיו נדרשת כשירות כשל שופט מחוזי, והן תנאי הסף של ניסיון ניהולי, וכן נהגו באופן מפלה ובחוסר סבירות קיצוני.

42.כך, וועדת האיתור דנה במועמדותו של הנתבע מבלי שהיו לפניה מסמכים המבססים את התנאי הנובע מסעיף 157 לחוק הפטנטים, לפיו נדרשות שבע שנות עיסוק כעורך דין לפחות. התובעת מפנה לעדותה של גב' ישר שהסכימה שאישור מועמדותו של הנתבע הייתה טעות.

43.התובעת מוסיפה וטוענת שדרך הטיפול של נציבות שירות המדינה בטעות לא זו בלבד שלא ריפאה את הפגם, אלא הוסיפה פגמים מאיינים. לפי עדותה של גב' ישר, הטעות התגלתה במסגרת בחינת הלשכה המשפטית של משרד המשפטים, לקראת הבאת המלצת ועדת האיתור לפני השר. נציב שירות המדינה קיבל את חוות דעתה של הלשכה המשפטית של משרד המשפטים ביום 15.1.24. וועדת האיתור לא עודכנה בטעות. "תיקון" הטעות – המצאת מכתבה של חברת לקסידל – נעשה לאחר שוועדת האיתור סיימה את עבודתה וגיבשה המלצתה. קיומה של חוות דעתה של הלשכה המשפטית של משרד המשפטים הוסתר מהתובעת ולא גולה אף במסגרת החלטת נציב שירות המדינה בהשגה, ואף הוסתר על ידי המדינה בתגובתה לבקשה לסעד זמני.

44.פגם נגרר נוסף הוא אופן הבדיקה של המסמך של לקסידל: לטענת התובעת, מעדותה של גב' ישר עולה כי במצב דברים שבו עולה חשש שנפלה טעות באישור מועמדותו של מועמד, הנציבות יוזמת שימוע שבמסגרתו מודיעים למועמד שנשקלת פסילת מועמדותו ובמסגרת הליך השימוע על המועמד להוכיח שאין לפוסלה, וועדת האיתור לא עודכנה בכל הליך "תיקון" הטעות, ולא נתנה דעתה ל"מסמך המתקן", שלא נבדק כראוי, ולא הועלו לגביו שאלות מתבקשות לגבי היקף ההעסקה של הנתבע על ידי לקסידל, ובפרט נוכח היותה של תקופת ההעסקה לכאורה חופפת ללימודיו לתואר שני באוניברסיטה יוקרתית.

45.כן טוענת התובעת שהמעורבות של משרד המשפטים בניסיון התיקון-בדיעבד חותרת תחת הנחיות נציב שירות המדינה ב"נוהל עבודת הוועדה לאיתור מועמדים".

46.בדומה, התובעת טוענת שדרך בחינת עמידת הנתבע בתנאי הסף של ניסיון ניהולי למשרה, הייתה פגומה. הוועדה בחרה למנוע מן התובעת ומבית הדין את האפשרות לערוך ביקורת שיפוטית בכך שלא פרטה בהחלטה את כל הנתונים הרלוונטיים, ואף נציב שירות המדינה הלך באותה הדרך. לנציבות שירות המדינה לא הוצגה הוכחה לפיה הנתבע עמד בתנאי הסף הניהוליים, ולא הייתה הצדקה לקבל את ערעורו של הנתבע על פסילת מועמדותו. לעניין זה טוענת התובעת כי מחקירת הנתבע התברר שלפחות אחת מן העובדים שלכאורה "נוהלו"על ידו היא, לטענת הנתבע "בין מזכירה לפראליגל, אחראית על חיובי לקוחות ומסייעת בעבודות לא משפטיות". התובעת מפנה לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בעע 5237-12-20 מועצה מקומית פוריידיס – עורכי דין לקידום מנהל תקין (מיום 22.2.2021). כמו כן, לשיטת התובעת, לא היה מקום לקבל את המצג כאילו הנתבע ניהל עובדים במשרד סנפורד ט. קולב אשר הם לכאורה בכירים ממנו, על פי מיקומם הגבוה ממקומו של הנתבע על נייר הפירמה של המשרד, וכעולה מהשוואת תעריפי החיוב שלהם לתעריף החיוב של הנתבע.

47.התובעת מוסיפה וטוענת שנפלו פגמים מהותיים והליכיים בעבודת ועדת האיתור, ובין היתר היעדר פרוטוקול ערוך לפי נוהל ועדות איתור, היעדר פירוט של דרכי עבודתה, היעדר תיעוד על דרך קביעת התבחינים, היעדר הסבר מילולי מינימלי לציונים שניתנו בתבחינים, היעדר ניתוח של קורות חייו של המועמד המומלץ, ניסיונו, כישוריו הניהוליים היעדר התייחסות להמלצות, להליך הריאיון.

עיקרי עמדת שדולת הנשים

48.שדולת הנשים טוענת שנפלו פגמים מהותיים בהחלטת וועדת האיתור ובהחלטת נציב שירות המדינה בהשגה, בשני נושאים מהותיים הנוגעים לחובת הייצוג ההולם: האחד – קביעת קבוצת ההתייחסות הרלוונטית. השני – הקביעה בדבר היעדרכם של "כישורים דומים".

49.לעניין קבוצת ההתייחסות, טוענת שדולת הנשים כי ועדת האיתור ונציב שירות המדינה היו חייבים לבחון את חובת הייצוג ההולם ביחס ל"סגל הבכיר המוביל", הן ביחס למשרד המשפטים, והן ביחס לשירות המדינה, והכל בהתאם להחלטת הממשלה 454 מיום 18.10.2020, שבה נקבע יעד התקדמות לייצוג הולם של נשים בשיעור של 50% לפחות במשרות הסגל הבכיר, לרבות בסגל הבכיר המוביל, ובהינתן של על פי נתוני דו"ח שוויון מגדרי בשירות המדינה לשנת 2022, הגם ששיעור הנשים בסגל הבכיר בשירות המדינה עמד על 46.4%, שיעור הנשים בסגל הבכיר המוביל הינו בשיעור נמוך יותר (ברמה 1 – 33.7%, ברמה 2 – 40.8%, ברמה 3 – 42.1% וברמה 4 – 45.7%).

50.במקרה הנדון, הדיון בסוגיית חובת הייצוג ההולם התקיים רק במישור האנכי – לגבי משרד המשפטים. ואף בתוך משרד המשפטים, לא נערכה השוואה רלוונטית לסוג המשרה הנדון הנמנה עם הסגל הבכיר המוביל.

51.בנוסף לכך, ועדת האיתור ערכה השוואה רק לאחוז הנשים בסגל הבכיר במשרד המשפטים, אך לא לסגל הבכיר בדירוג המשפטנים, ואילו בהחלטת נציב שירות המדינה הייתה התייחסות לסגל הבכיר בדירוג המשפטנים. אלא שבשום מקום לא נערכה כלל בחינה אופקית של ייצוג נשים בסוג המשרה הרלוונטי, בניגוד לפסיקת בית המשפט העליון.

52.לשיטת שדולת הנשים, הבחינה חייבת להיות אופקית ואנכית כאחד, ובמקרה זה, בהינתן סוג המשרה ובכירותה, והיותה מינוי בסמכות שר, למשרה רגולטורית הפטורה ממכרז הדורשת כישורים מקצועיים מיוחדים – קבוצת ההתייחסות צריכה להיות מוגדרת בהתאם לכך, ובה יש תת ייצוג לנשים בשירות המדינה כולו. לפיכך, אין לקבל את עמדת המדינה לפיה רק משאין ייצוג הולם ברמה האנכית, יש לבחון את הייצוג ברמה הרוחבית, ואין בסיס להעדפת הבדיקה האנכית.

53.שדולת הנשים טוענת שאין בסיס לקביעות החלטת ועדת האיתור והנציב לפיה כישוריהם של הנתבע ושל הנתבעת אינם דומים לעניין סעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האישה וסעיף 15א לחוק המינויים. לעניין זה טוענת שדולת הנשים כי הפער המספרי של 3% בניקוד שניתן לתובעת – ממוצע של 87.2 – לעומת הניקוד שניתן לנתבע – ממוצע של 90.4, הוא מזערי והוא מעיד על "כישורים דומים". אמנם הציונים אינם חזות הכל, אך מטרתם לעשות אובייקטיביזציה של ההליך, ומשקבעה ועדת האיתור, בהתאם להנחיות נציב שירות המדינה, תבחינים רלוונטיים לתפקיד לפיהם ידורגו מועמדים, ובהתאם לאותם תבחינים קיבלו המועמדים ציון דומה, קמה חזקה שמדובר במועמדים בעלי כישורים דומים. חזקה זו יכולה להיסתר במקרים חריגים אך על הוועדה מוטל, במקרה כזה, נטל מוגבר של הנמקה להסביר מדוע אין כישורים דומים חרף הדמיון בציונים על פי התבחינים שהיא קבעה.

עיקרי טענות המדינה

54.המדינה טוענת כי ועדת האיתור פעלה באופן תקין על פי הכללים החלים עליה, ולא נפל כל פגם בהליכים שהתקיימו לפניה או בהחלטתה, וודאי לא כזה היורד לשורש ההחלטה, ואשר מצדיק ביטולה. לטענת המדינה, ההחלטה סבירה לחלוטין ומנומקת היטב, ומבהירה באופן מפורט את עמדת רוב חברי הוועדה כי הנתבע הינו המועמד העדיף וכישוריו עולים על כישוריה של התובעת. לוועדה, ולא לבית הדין, הוקנה שיקול דעת רחב לקבוע את התבחינים הנדרשים, להעריך את המועמדים לפי כל תבחין, והיא פעלה באופן מקצועי וראוי ואין כל עילה להתערב בהחלטתה.

55.המדינה טוענת כי משנכנס הנתבע לתפקידו כרשם הפטנטים לפני כחודשיים, לאחר דחיית השגת התובעת, תביעתה שהוגשה לאחר השלמת המינוי הינה תביעה לצו עשה שדינה להידחות.

56.המדינה טוענת שהיא ביססה את עמדתה הן בנוגע לעמידת הנתבע בכל תנאי הסף והן בסוגיית הייצוג ההולם.

57.לעניין תנאי הסף – המדינה טוענת כי הוכח שהנתבע עומד הן בתנאי הסף הסטטוטוריים לפי חוק הפטנטים, הן בתנאי הסף לעניין ניסיון ניהולי. לא צוין בדרישות המשרה כי נדרש ניסיון בניהול שמונה עורכי דין דווקא. ואף אם נפלה טעות בשלב בחינת המועמדויות, טעות זו תוקנה, ובפועל לא נפל פגם באישור מועמדותו של הנתבע. בנסיבות אלה, אין מקום לטענת התובעת לפיה היה על הנציבות לקיים שימוע למר שורק.

58.לעניין הייצוג ההולם – גב' נדב בדקה, עובר להצגת המועמדויות, את נתוני ייצוג הנשים במשרד המשפטים ונמסר לה כי אחוז הנשים המועסקות מגיע ל-70% לערך בסגל הבכיר. לפיכך הייתה הוועדה פטורה מהשוואת כישורי התובעת לכישורי הנתבע, אך למרות זאת, חברי הוועדה סברו, בדעת רוב, כי שאלת מתן העדפה למי מזכאי לייצוג הולם, כלל לא עולה באופן מעשי, שכן כישוריהם של התובעת ושל הנתבע אינם דומים, ולנתבע כישורים העולים על כישוריה של התובעת. לעניין זה טוענת המדינה כי הנמקת הוועדה נעשתה בהתאם להוראות נוהל עבודת וועדות איתור של נציב שירות המדינה, וכן טוענת שהחישוב הרלוונטי של הציונים שניתנו למועמדים בתבחינים השונים הינו סיכום הציונים שניתנו על ידי כל אחד מחברי הוועדה על פי התרשמותם האישית, ללא חישוב ממוצע. חישוב ממוצע מפחית את ההערכה שניתנת לכל מועמד, על ידי כל אחד מחברי הוועדה בפני עצמו. מכל מקום, הניקוד אינו אלא כלי עזר בידי חברי הוועדה, ולא מוטלת על חברי הוועדה חובה מוחלטת להכריע אך על פיהם.

59.המדינה טוענת שהיא ביססה את עמדתה לפיה ביחידות הרלוונטיות, יש ייצוג הולם לנשים. המדינה הסבירה שמדיניות נציבות שירות המדינה הינה יישום "המבחן המשולש", במשרד הממשלתי הרלוונטי, לפיו נבדקים הייצוג ההולם במשרד כולו, הייצוג ההולם בדרוג/עיסוק והייצוג ההולם בהתאם לדרגות שירות המדינה. על פי מבחנים אלה, במשרד המשפטים ישנו ייצוג של 69.62% לנשים, בדירוג המשפטנים במשרד המשפטים ישנו ייצוג של 71.19% לנשים, בסגל הבכיר בדירוג המשפטנים ישנו ייצוג של 60.23% לנשים ובסגל הבכיר במשרד המשפטים ישנו ייצוג של 58.49% לנשים.

60.המדינה מתנגדת לטענת התובעת ושדולת הנשים, אשר לטענתה הועלתה לראשונה בדיון במסגרת חקירת גב' ישר, בעניין היעדר ייצוג הולם לנשים בסגל בכיר מוביל, בנימוק של הרחבת חזית. לגופה של טענה זו, המדינה הגישה, לאחר הדיון הודעה שמפרטת נתוני ייצוג של נשים וגברים סגל בכיר מוביל בשירות המדינה ובמשרד המשפטים, לפיו לנשים ייצוג של 40% בסגל בכיר מוביל במשרדי הממשלה ו-44% בסגל בכיר מוביל במשרד המשפטים. לעמדת המדינה, אין מקום לבחון את העמידה ביעדי הייצוג ההולם ביחס לכלל שירות המדינה. לשיטת המדינה, בחינה מעין זו עשויה להוביל להטיית הנתונים ולעיוותים בייצוג המגדרי בכלל משרד הממשלה, שכן ישנם משרדים המאופיינים ברוב של ייצוג נשי, ויש כאלה המאופיינים ברוב של ייצג גברי. המדינה מפנה לכך שבדו"ח שוויון מגדרי לשנת 2022, ישנם פילוחים שאינם רלוונטיים למקרה זה.

61.לשיטת המדינה, דרישת התובעת לקבל את מסמכי המועמדות של הנתבע נדחתה כדין, על פי נוהל עבודת הוועדה לאיתור מעמדים, לפיו לאחר שניתנה לזוכה הודעה על הזכירה ועם הגשת בקשה בכתב ממועמד, יועבר בהקדם האפשרי עותק מפרוטוקול הוועדה למבקש, תוך השחרת פרטים מזהים של יתר המועמדים ופרטים נוספים שעשויים לפגוע בפרטיותם.

62.המדינה טוענת שלנוכח החיסיון המוחלט שקבוע בסעיף 48 לפקודת הראיות, ומעמדו הרם של החיסיון, אין לזקוף נגד המדינה אי הצגת חוות הדעת של הלשכה המשפטית של משרד המשפטים.

עיקרי טענות הנתבע

63.הנתבע טוען כי "תביעתה של התובעת אינה מבוססת על עילות משפטיות קונקרטיות, אלא בעיקר על תחושתה הסובייקטיבית שקופחה". לטענת הנתבע, תביעה זו הינה "קבלת פנים מצערת מטעם סגניתו, שלא השכילה להשלים עם העובדה ששאיפתה להתמנות לראשת ראשות הפטנטים לא התממשה גם הפעם". עמדת הנתבע היא כי "בסופו של דבר, האינטרס הציבור הוא שבשירות הציבור ישרתו אנשים איכותיים, שמתקבלים על-בסיס מריטוקרטי. זהו המצב עם הרשם הנבחר".

64.הנתבע טוען שהוא התמודד בהגינות בהליך תחרותי מול התובעת וזכה בו ביושר. אף לא אחד מחברי וועדת האיתור לא סבר שיש להעדיף את התובעת. הוענקו לו ציונים גבוהים משהוענקו לתובעת, והתרשמותם האישית של חברי הוועדה ממנו הייתה עדיפה מהתרשמותם מהתובעת. הוא עזב משרה מתגמלת בשוק הפרטי כדי לשרת את הציבור, ולא עלה כל פגם בהליך המצדיק ביטול מינויו. כך קבע גם נציב שירות המדינה בהליך השגה.

65.אין ממש בטענת התובעת כי הוא לא עמד בתנאי הסף של שבע שנות ניסיון בעריכת דין. הנתבע אינו חולק על כך שאגף המכרזים בנציבות שירות המדינה אישרה את עמידתו בתנאי הסף של הליך האיתור, מבלי שעמדו לפניה מסמכים התומכים בכך, אך מדובר בפגם טכני שניתן ואף רצוי לתקנו, וכך נעשה על ידי הצגת אישורה של חברת לקסידל. מדובר באישור דקלרטיבי שאין בו ניסיון לשנות בדיעבד את העובדות הנוגעות לעמידתו של הנתבע בתנאי הסף במועד הקובע, אלא באישור שמעיד על עובדות שהתקיימו בפועל במועד זה. כפי שאגף המכרזים דרש ממנו השלמה בסוגיית הניסיון הניהולי שלו והנתבע התייחס לכך בערעור שהגיש בו היפנה להיותו בעל תואר שני, כך היה מספק את האישור של חברת לקסידל לו היה מתבקש להבהיר עמידתו בתנאי הסף הסטטוטורי לפי חוק הפטנטים. אגף המכרזים וועדת האיתור אינם בעלי סמכויות חקירה, ולא הייתה להם, לו הוגש האישור של חברת לקסידל במועד, כל סיבה שלא להסתמך עליו ולו הייתה מתקבלת החלטה כזו, הייתה קמה לנתבע עילת תביעה לדרוש אישור מועמדותו.

66.מכל מקום, הנתבע טוען כי התובעת מושתקת מלטעון ביחס לעמידת הנתבע בתנאי הסף בעניין תקופה עיסוקו בעריכת דין, שכן מדובר בהרחבת חזית אסורה, שכן התובעת לא טענה זאת בהשגה שהגישה לנציב שירות המדינה.

67.התובעת גם מושתקת מהעלאת טענות כנגד עמידת הנתבע בתנאי הסף של הניסיון הניהולי, לאחר שהיא עצמה הצהירה בבקשתה על ניסיון שלא עמד בתנאי הסף, והורשתה לתקן זאת בדיעבד לאחר שהגישה הליך משפטי נגד ההחלטה לפסול את מועמדותה. אף אין מקום לדקדק בציציותיהם של העובדים שהיו כפופים לניהולו של הנתבע, על רקע היחס המקל לו זכתה התובעת בעניין הניסיון הניהולי. לעניין זה, אין כל נפקות לכך שהנתבע הגיש במסגרת הליך זה מסמך נוסף התומך בעמידתו בדרישות הניסיון הניהולי, ואין בכך כדי להשליך על דיות המסמכים שהגיש במסגרת הליך האיתור, שסיפקו את העושים במלאכת בדיקת המועמדויות ואישורן. בית הדין אינו משמש ועדת איתור עליונה ואינו בוחן מחדש את ההצעות או את תוכנן, אלא רק את פעולת הרשות.

68.הנתבע טוען שוועדת האיתור הבהירה בהנמקה בהירה ומפורטת שאין מדובר במועמדים בעלי כישורים דומים וממילא על פי "המבחן המשולש, השולט בכיפה ונבנה בהתאם לדרישות הדין והפסיקה", אין מקום להעדפה מתקנת, בשים לב לכך שצמרת משרד המשפטים משופעת בנשים ומהוות חלק נכבד מהשדרה הניהולית במשרד.

69.הנתבע מוסיף וטוען כי בבקשת ההצטרפות של שדולת הנשים לא נטענה טענה בדבר חובה להתייחס ל"סגל מוביל" ואף התובעת לא טענה בכתב תביעתה טענה להפרת חובת הייצוג ההולם בשל אי התייחסות לסגל בכיר, אלא טענה כי יש לבחון את הייצוג ההולם בשירות המדינה, ואין מקום לאפשר לתובעת להתבסס על טיעון שגם שדולת הנשים בבקשת ההצטרפות לא פירטה, ויש לדחות טענות אלה בשל הרחבת חזית.

70.מכל מקום, לעמדה זו אין בסיס בסעיף 15א לחוק המינויים, אשר מחייב בחינה "בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך", ואין לפרש מונחים אלה על בסיס יעדים שהממשלה קובעת. המדינה הבהירה בתגובתה כי חלוקת הדרגות מתבצעת לפי מתחי דרגות "מסד", "מירב", "תיכון"ו"בכיר", ואילו הבחינה ששדולת הנשים והתובעת מבקשות ליישם, תיצור עיוותים, באופן שכל תזוזה של גבר או אישה בסגל מוביל בכיר תביא לשינוי בתוצאה של קיום או אי קיום ייצוג הולם, ואין לאפשר זאת.

71.הנתבע מטעים, כי שיטת שדולת הנשים תביא לריבוי קבוצות ללא גבול, באופן שיפגע בוודאות הליכי המכרזים בשירות המדינה.

72.לעניין פרוטוקול ועדת האיתור, אין ממש בטענת התובעת לפגם בפרוטוקול הוועדה, שכן הוא משקף את עיקרי הדברים בהליך האיתור, ובכך סגי.

73.אין בסיס לטענת התובעת שנפל פגם בהליך האיתור בכך שקוימה ישיבה אחת בלבד, ולא נסתרה עדותה של גב' ישר כי כאשר יש מיעוט מועמדים זה הליך מקובל.

74.התובעת מושתקת מלטעון כנגד המשקולות והתבחינים שנקבעו לאחר שהשתתפה בהליך האיתור.

75.הנתבע מזכיר שכתב התביעה כלל טענה לפיה העיכוב בהקמת ועדת האיתור נועד לסייע לנתבע, אך זנחה טענה זו.

76.התובעת בעדותה סתרה טענתה כי היחס אליה היה בלתי שיוויוני, בכך שהיא לא התבקשה להציג חזון ניהולי.

77.הנתבע טוען כי אף אם יונח, לצורך הדיון בלבד, כי נפל פגם מהותי בהליך האיתור או בהשגה, נפסק כי לא כל פגם ואף לא כל צבר של פגמים, יניעו את בית המשפט להתערב ולהורות על ביטול מינוי. לעניין זה יש משקל רב לשאלה באיזו מידה דבק פגם במי שהתמנה בקשר לפגם או לפגמים שנפלו בהליך. לנתבע לא היה כל קשר לטעות של נציבות שירות המדינה. כלל המצגים שהוא הציג במסגרת מועמדותו היו מדויקים, ולא היה כל מקום להעלות טענה כי האישור שניתן על ידי משרד עורכי הדין בו התמחה ועסק לאחר מכן בעריכת דין, היה מטעה. הנתבע הסביר שבשל טעות בחישוב ובשל העובדה שהוא הועסק בחברת לקסידל חודשים ספורים, הוא לא צירף מלכתחילה לטופס המועמדות שהגיש אישור על עבודתו בחברת לקסידל.

78.הנתבע טוען כי כאשר ועדה בוחנת את עמידתו של מועמד בתנאי הסף עליה להעדיף את הפרשנות המקלה ביותר עמו, שכן על פי הנפסק בעת"מ 8571/08 מכבסת שלג חדרה (1985) בע"מ – מדינת ישראל (מיום 27.10.2008), מי שנהנה ממתחם הסבירות בנוגע לפרשנות של תנאי הסף, אינה ועדת המכרזים אל המציע, וכאשר מדובר באופן בו יש לפרש תנאי סף או תנאי מהותי אחר במכרז, הגישה הננקטת הינה מקילה ומרחיבה, תוך העדפת הפרשנות הנוחה למציע ומקיימת את הצעתו.

79.הנתבע מצטרף לטענת המדינה לפיה דרישת הסף היא לניהול עובדים ולאו דווקא עורכי דין, ומכל מקום התובעת מושתקת מלטעון דבר בעניין זה שכן גם חלק לא מבוטל מהעובדים שהיא מנהלת כיום אינם עורכי דין. סדר הופעת עורכי הדין על נייר הפירמה של משרד סנפורד ט. קולב כמו גם תעריפים שגובים עורכי הדין בו, אינם משנים את העובדה שהנתבע ניהל את אותם עובדים, ועדותו בעניין זה הייתה מהימנה ויש לאמצה.

80.הנתבע טוען שיש לדחות את כל טענות התובעת ושדולת הנשים להפרת חובת הייצוג ההולם. הנתבע טוען שבהיבט העובדתי, וועדת האיתור החליטה ברוב דעות שכישוריו של הנתבע עולים על כישורי התובעת בהחלטה מפורטת ומנומקת ומהות עמדתן של התובעת ושל שדולת הנשים היא בקשה שבית הדין ימיר את שיקול דעתו בשיקול דעתו של וועדת האיתור המקצועית.

81.הנתבע טוען שאין למנות את הניקוד שנתנה חברת הוועדה שנמנעה, ומשכך הפער בכישורים כפי שהוא בא לידי ביטוי בניקוד שניתן על ידי חברי הוועדה, הינו גדול מזה לה טוענות התובעת ושדולת הנשים. לפי חישוב זה, לנתבע ניתן ניקוד של 377 נקודות ולתובעת 341, פער של 36 נקודות שהן כמעט 10 אחוזים. ככל שהתובעת מסתמכת על חוות דעת של נציבת שוויון ההזדמנויות בעבודה שהוגשה לבית הדין בפה 7781-07-12 לחיאני – נציבות שירות המדינה, לפיה פער של עד 10% מחייב דיון בחובת לתת עדיפות למי שנמנה עם קבוצה שזכאית לייצוג הולם, הרי שהוועדה קיימה דיון מפורט ונימקה את החלטתה להמליץ על הנתבע כמועמד המתאים.

82.הנתבע מפנה לבג"צ 5158/09 יעל ארן – ממשלת ישראל (מיום 7.1.2010), שבו בית המשפט העליון לא מצאה פגם בכך שבתום הליך הבדיקה עליו החליט מנכ"ל הרשות הלאומית ללחימה בסמים ובאלכוהול, הוא העניק למישור האנכי את הבכורה.

דיון והכרעה

83.לאחר שבית הדין עיין בכתבי הטענות, בתצהירים, בכלל המסמכים שצורפו לתיק, שמע את עדויות העדים ושקל את טענות הצדדים, בית הדין מחליט לקבל את התביעה. כפי שיפורט להלן, בית הדין סבור שנפלו פגמים בהליכי האיתור, ההשגה והמינוי, שמחייבים ביטול החלטת וועדת האיתור, ביטול החלטת נציב שירות המדינה בהשגה וביטול המינוי. בית הדין אינו תמים דעים עם הטענה לפיה "תביעתה של התובעת אינה מבוססת על עילות משפטיות קונקרטיות, אלא בעיקר על תחושתה הסובייקטיבית שקופחה".

84.נתייחס תחילה לטענות שהועלו להרחבת חזית. לאחר מכן נדון בטענות התובעת לפגמים בהליך האיתור, ההשגה והמינוי.

הרחבת חזית

85.בית הדין דוחה את טענת הנתבע לפיה העלאת טענה בדבר אי עמידתו של הנתבע בתנאי הכשירות של שופט מחוזי, היא הרחבת חזית, בשל כך שהתובעת לא העלתה טענה זו בהשגתה על החלטת וועדת האיתור, שכן הטיעון בקשר לכך התמקד בתנאי הסף בעניין הניסיון הניהולי הנדרש. שני טעמים לדבר: התובעת ציינה בהשגתה, כטענה מקדמית, שנציבות שירות המדינה לא העבירה לה את טופס השאלון שמילא הנתבע. לפיכך התובעת לא יכולה הייתה לדעת אל נכון מה היו תקופות ההעסקה של הנתבע בעריכת דין. שנית, התביעה הוגשה על ידי התובעת, אך הוא נוגע לתקינות הליכי המינוי לתפקיד בכיר בשירות הציבורי. כאשר מוגשת לערכאה שיפוטית תביעה בעניין תקינות מינוי כזה, ועולה חשש לאי כשירות של בעל התפקיד שהתמנה, היקף העניינים שהערכאה השיפוטית תיזקק להם אינו מוגבל, בהכרח, לכתבי הטענות של הצדדים, ומכל מקום, יינתן פירוש מרחיב לעילות אי הכשירות הנטענות.

86.אשר לטענות הנתבעים בדבר הרחבת חזית בהעלאת הטענה להפרת חובת הייצוג ההולם בהיעדר בדיקה של היקף הייצוג הנשי ב"סגל בכיר מוביל", בית הדין סבור שאין לקבל את טענה הנתבע לפיה בקשת ההצטרפות של שדולת הנשים לא מאפשרת טיעון כזה. השדולה טענה בסעיף 22 לבקשת ההצטרפות, תוך הסתמכות על בג"צ 5755/08 יעל ארן – ממשלת ישראל (מיום 20.4.2009), כי קבוצת ההתייחסות הרלוונטית לבחינת הייצוג ההולם איננה רק הסגל הבכיר במשרד המשפטים, וכי היקף ייצוגן של נשים צריך להיבחן לאורכו ולרוחבו של השירות. לפיכך טענה זו עולה בהליך.

הטענה לפגם בבדיקת תנאי הכשירות להתמנות כשופט מחוזי

87.אין חולק על כך שאגף מכרזים בנציבות שירות המדינה אישר את השתתפותו של הנתבע בהליך האיתור מבלי שהיו לפניו אישורים המבססים את היותו של הנתבע כשיר להיות שופט של בית המשפט המחוזי.

88.כן אין חולק על כך שוועדת האיתור קיבלה את החלטתה לפני שהוגשו בהליך האיתור אישורים שלפיהם הנתבעת הינו כשיר להיות שופט של בית המשפט המחוזי.

89.לא הוברר בהליך כיצד ומדוע אירעה תקלה זו. ברי, ששורש התקלה הוא בכך שהנתבע לא קיים את ההנחייה שבפנייה לאיתור מועמדים, לפיה על המועמד "לצרף את כל המסמכים הנדרשים לגיליון המועמדות במערכת המקוונת (קורות חיים, תעודות השכלה, אישורה העסקה מפורטים מיחידת משאבי אנוש בגופים המעסיקים הכוללים טווח תאריכי העסקה, פירוט תפקידים ותחומי אחריות, המלצות, תמונה ומסמכים המעידים על כישורים)". לדעת בית הדין, הנתבע אף לא קיים את ההנחייה בשאלון המועמדות, לפיה:

"על מועמד/ת לתפקיד בשירות המדינה, מוטלת חובת גילוי נאות של כל מידע הרלוונטי לבחינת התאמת/ה לתפקיד זה ולכהונת/ה כעובד/ת מדינה החב/ה בחובת אמון לציבור. חובת הגילוי מתעצמת ככל שמדובר במועמדות לתפקיד בכיר בשירות המדינה. משכך, ולמען הזהירות, מוצע לפרט גם לגבי מידע שלגביו קיים ספק אם הוא אכן רלוונטי".

בסוף השאלון מופיעה ההצהרה הבאה, שעליה חתם הנתבע:

"…על מי שמציג/ה מועמדות לכהונה ציבורית בכירה כגון זו במקרה דנן, לנהוג ביושר ובנאמנות, לפרוש מידע שלם ונכון ולהקפיד להציג כל מידע אשר עשויות להיות רלוונטי למינוי זה".

90.ראשיתה של התקלה, אם כן, באי צירופן על ידי הנתבע של אסמכתאות מספיקות לביסוס כשירותו להתמנות כשופט מחוזי במועד הקובע. אך כיצד ומדוע אירע שבפועל, לאחר הליכי בדיקת המועמדויות, וועדת האיתור דנה במועמדותו של הנתבע מבלי שהיו לפניה אסמכתאות המבססות כשירותו של הנתבע להתמנות לשופט מחוזי?

91.מטבע הדברים, הנטל להסביר זאת מוטל על המדינה. תצהירה של גב' ישר אינו מתייחס לכך, למרות שבבקשה לסעד זמני ובתביעה העלתה התובעת באופן מפורש טענה לאי התקיימות בנתבע של תנאי הכשירות להתמנות כשופט מחוזי, והעלתה טענות בעניין תקופות העסקתו של הנתבע במשרדי עורכי הדין שבהם הועסק.

92.בחקירתה הנגדית גב' ישר מסרה ש"מי שעשתה את הבדיקה בדקה את שני הסעיפים הראשונים… היא לא כפופה לי". לשאלה מדוע היא לא הגישה תצהיר השיבה גב' ישר: "היא לא עובדת כבר בנציבות". גב' ישר הוסיפה והעידה:

"ש. הוא לא עמד בתנאי הסף לפי המסמכים, למה הוא עבר?

ת. היא בדקה את התנאי הראשון והשני, הניסיון המקצועי והניסיון הניהולי. אני טיפלתי בהשגה ולכן אני יודעת להשיב. הורידו לו שנת ניסיון ביחס לניסיון המקצועי, ביחס לניסיון הניהולי לא הורידו לו שנה ולכן בשלב הראשון המועמדות של נפסלה. הוא פנה בערר, והציג שיש לו תואר שני ולכן הניסיון הניהולי צריך לרדת גם בשנה. בדקה אותו עובדת אחרת ביחידה בשלב של הערעור שלו על הפסילה והיא התייחסה רק לניסיון הניהולי, זאת הטעות שנעשתה. זאת הייתה טעות שאושרה מועמדותו. לא בחנו את הנושא הזה, בדקנו את התנאים לפי הסדר בוועד איתור המכרז, היה צריך לדרוש מהמועמד אישור על שבע שנות ניסיון בעריכת דין לפני אישור מועמדותו בהליך האיתור".

93.הנתבע טוען כי אין מדובר בפגם. כך גם טוענת המדינה. לחילופין, נטען כי מדובר בפגם טכני שאיננו מהותי, אשר היה ניתן לתיקון, ראוי היה לתקן, ובפועל תוקן עם המצאת אישורה של חברת לקסידל. הנתבע טוען שמכתבו של עו"ד קולב מיום 22.1.24 אינו מעלה ואינו מוריד.

94.בית הדין סבור אחרת, מטעמים כמפורט להלן:

95.משרת רשם הפטנטים הופטרה ממכרז על פי החלטת הממשלה לפי סעיף 21 לחוק המינויים, בתנאי שיקוים לגביה הליך איתור באמצעות ועדה לאיתור מועמדים על פי העקרונות שקבעה הממשלה בהחלטה 2541 מיום 28.9.2002. על פי סעיף 4 להחלטת הממשלה, "הוועדה תבחן את כישוריהם וסגולותיהם של המועמדים למשרה, בכל דרך שתיראה לה, ולשם כך היא רשאית לדרוש חוות דעת ביחס לכשירותו של המועמד מכל מי שתמצא לנכון, בכפוף לכל דין".

96.במובן זה, אין לקבל את טענות הנתבעים לפיהן אגף מרכזים בנציבות שירות המדינה, ועדת האיתור ואף נציב שירות המדינה, אינם גופים חוקרים ואינם מוסמכים לבצע חקירה לגבי נכונות המידע הכלול במסמכים שבהם תומכים מועמדים את מועמדותם. בטענה שרשויות אלה אינן רשויות בעלות סמכות חקירה, אין רבותא. ואולם, רשות מינהלית מחייבת לקבל החלטות על אדני מידע אמין ורלוונטי אשר עומד במבחן הראיה המינהלית (בג"צ 6446/99 העמותה למען החתול – עיריית ערד ואח', פ"ד נה (1) 769, בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב בע"מ – שרת התקשורת, פ"ד מח (5) 412. בכלל זה, מוטל עליה לאסוף נתונים הנדרשים לקבלת החלטה, הכל לפי מהות הסמכות, מהות הרשות ונסיבות המקרה. כמו כן, על הרשות לתת דעתה לאמינות הנתונים, ולבסס החלטותיה על ראיות שכל רשות מיומנת והגונה שפועלת בתום לב, הייתה רואה בהן כבעלות ערך הוכחתי, וסומכת עליהן.

97.מרכזת וועדת האיתור, גב' חנה נדב, העידה שוועדת האיתור לא בדקה את עמידת המועמדים בתנאי הסף, וכי עניין זה נבחן אך על ידי הנציבות (פרוטוקול עדותה, עמ' 8, שורות 4-21).

98.המשפטי המינהלי מתיר לרשות המוסמכת להסתייע באחרים לשם איסוף מידע לקראת קבלת החלטה. במובן זה, אין פסול בכך שעובד של נציבות שירות המדינה מבצע עבודת בדיקה וסינון של בקשות להשתתף במכרז או בהליכי איתור. עם זאת, וועדת האיתור אינה רשאית להתפרק מסמכותה ואחריותה, ולהעבירה כולה לאגף מבחנים ומכרזים בנציבות שירות המדינה. סמכות זו הוקנתה לוועדת האיתור בהחלטת הממשלה ומימושה על ידי הוועדה, לרבות הפעלת שיקול דעת לגבי האפשרות לדרוש חוות דעת ביחס לכשירות של המועמד מכל מי שתמצא לנכון, מהווה תנאי לתוקף הפטור ממכרז של משרת רשם הפטנטים. האחריות לקבלת החלטה מינהלית תקינה, על סמך תשתית ראייתית מבוררת, אשר עומדת במבחן הראיה המינהלית אינה יכולה להיות מועברת לפקיד או לעובד. היא נותרת על כתפי הרשות המינהלית. לטעמו של בית הדין, הקביעה בסעיף 2(ג) לנוהל, לפיה "בדיקת עמידתם של המועמדים בתנאי הסף תיערך על-ידי מנהלת אגף בכיר לבחינות ומכרזים (להלן: "מנהלת האגף") או מי מטעמה ובמידת הנדרש תוך התייעצות עם היועץ המשפטי של נציבות שירות המדינה", אינו גורע מאחריות וועדת האיתור לפי החלטת הממשלה.

99.ניתן לקבוע, אם כן, כי אירעה תקלה בכך שמועמדותו של הנתבע בהליך האיתור אושרה מבלי שהיו לפני וועדת האיתור אסמכתאות המבססות את עמידתו של הנתבע בתנאי כשירות למינוי לשופט מחוזי.

100.תקלה זו מונחת לפתחם של הנתבע ושל המעורבים בהליך האיתור וההשגה. של הנתבע כיצד? שכן:

" מעמדו של עיקרון השוויון בדיני מכרזים כעיקרון-על מסביר את חובתו של כל מציע במכרז – ובפרט חובתו של הזוכה במכרז – לדייק ולדקדק בכל אחד ואחד מתנאי המכרזים, ללא סייגים, שאם לא כן, לא יישמר השוויון בין המשתתפים במכרז. לדידי, מכרז ציבורי לא יהא בגדר "מכרז" – כפי שנוהג להגדירו ולהבינו בדין הישראלי – אם כל תנאי מתנאיו לא ייאכף בדווקנות כמות שהוא באופן שיחייב כל מציע ומציע במידה שווה"

ע"א 65/23 מ.א. אוטומטים בע"מ – מש קר בע"מ ואח' (סעיף 19 לפסק הדין (מיום 17.1.2023).

בהתאם לכך, אי התערבות בהחלטת וועדת המכרזים, אישור החלטתה והחלטת נציב שירות המדינה, והותרת מינויו של הנתבע על כנו, על סמך מסמכים שנוצרו לאחר המועד הקובע במכרז, אפילו הם מתייחסים לכישורי הנתבע לגבי התקופה שקדמה ל"מועד הקובע", פוגעים בעיקרון השוויון שמונח ביסוד דיני המכרזים.

ושל גורמי המדינה כיצד? שכן בשל כך שלא בדקה כראוי את תנאי הסף, הוועדה לא קיימה את המוטל עליה לפי סעיף 4 להחלטת הממשלה 2541, ובכלל זה לא שקלה אם להפעיל את סמכותה לדרוש חוות דעת בקשר לכשירותו של הנתבע. בית הדין סבור שזהו פגם מהותי בהליך האיתור והמינוי, שכן הוא נוגע לתנאי הסף למשרה.

101.הנתבע טוען שכשם שאגף מכרזי בכירים בנציבות שירות המדינה ביקש התייחסות או השלמה מצד הנתבע בעניין ניסיונו הניהולי, כך, לו היה האגף מבחין בכך שמסמכי המועמדות של הנתבע אינם מבססים את כשירותו להתמנות לשופט מחוזי, הוא היה ממציא את האישור של חברת לקסידיל ומועמדותו הייתה מאושרת.

102.ואולם, זה יוותר, בהכרח, בגדר השערה "מה היה קורה אילו?". כך או כך, התוצאה של מחדל זה הייתה שוועדת האיתור דנה במועמדותו של הנתבע מתוך הנחה שהוא המציא אישורים המעידים על מילוי כל תנאי הכשירות. מדובר בטעות יסודית שפוגמת בהליך האיתור. העובדה שאישורה של חברת לקסידל מתייחסת לתקופה שקדמה למועד הליכי האיתור אינה מקהה את עוקצו של פגם זה.

103.גם אם נניח שבמצב ההיפותטי, שבו המחדל היה מתוקן מבעוד מועד על פי דרישה של אגף בחינות מכרזים בנציבות, כפי שהנתבע מבקש להניח, מה השפעה הייתה לכך על החלטת וועדת האיתור? סעיף 3(ד) לנוהל קובע כי על הוועדה לקבוע את רשימת המועמדים שלדעתם הם הראויים והמתאימים ביותר להתקדם לשלבים הבאים של הליך האיתור "לאחר עיון בתיק המסמכים של כל מועמד". האם ניתן לשלול כספקולטיבית לחלוטין אפשרות שאישור של חברת לקסידל, שהיה מצוי בתיק של הנתבע לפני חברי ועדת האיתור, היה "צד את עינו" של מי מחברי הוועדה ומעלה אצלו תהייה לגבי המידה שבה עומד הנתבע בתנאי הכשירות למשרה – אם בכלל, אם ברווחה או שמא בדוחק? או למצער – היה עשוי להשפיע על הניקוד שהיה ניתן לנתבע, ולו בתבחין הידע והניסיון? שהרי כאמור, בהתאם להחלטת הממשלה על הוועדה לבדוק את כשירותם של המועמדים ונתונה להם הסמכות לדרוש חוות דעת בעניין זה. לא זו אף זו: בהתאם לסעיף 6(ג) להנחיות נציב שירות המדינה – נוהל עבודת הוועדה לאיתור מועמדים – "בעת בחירת המועמד על הוועדה לתת את דעתה לכישורים הפורמאליים, לניסיון האישי של המועמד ולהתרשמותה מאישיותו, תכונותיו וכישורים, הן הכלליים והן המתייחסים למשרה הרלוונטית".

104.ו"מה היה קורה אילו" הנתבע היה תומך את מועמדותו מראש באישור של לקסידל – האם לא מן הנמנע, ש"מנהלת האגף" או וועדת האיתור, היו קובעים שאישור זה אינו מספק, לאור הוראת התקשי"ר נסמן 11.131(א)(4), לפיה "יש לדרוש ממועמד במכרז הוכחת הניסון הנטען, האישורים שיידרשו מתייחסים לתקופת עבודה, להיקף משרה ולתיאור תמציתי של תוכן התפקיד במקומות עבודה קודמים"? האם "מנהלת האגף" וועדת האיתור היו קובעים שבמבחן הראיה המינהלית, ניתן להסתמך על אישור זה כדי לקבוע שהנתבע עסק בעריכת דין בתקופה המצוינת באישור, בהתחשב בכך שהתקופה חופפת לתקופת לימודיו לתואר שני (בדומה לחלק מתקופת העסקתו במשרד סנפורד ט. קולב – (בחודשים מאי, יוני ויולי 2019)), והאישור אינו מציין היקף העסקה שבו הועסק הנתבע? האם "מנהלת האגף" וועדת האיתור היו רואים במסמך זה "אישור העסקה מפורט", כנדרש בפנייה לאיתור מועמדים?כיצד הייתה הוועדה מתייחסת לכך ששני משרדי עורכי הדין שבהם הנתבע הועסק ציינו שהוא הועסק בהם במשרה מלאה? האם "מנהלת האגף" הייתה מקיימת התייעצות משפטית בהתאם לסעיף 2(ג) לנוהל? האם התייעצות כזו הייתה כוללת בדיקה של אמות המידה הנוהגות על ידי הוועדה לבחירת שופטים? ומה הייתה תוצאתה של התייעצות כזו?

105.הנתבע נשאל "למה לא ציינת את מקום העבודה הנוסף שאתה טוען שעבדת בו ש"סוגר לך את הפינה"? תשובתו הייתה "מטבע הדברים לא מציינים תמיד את כל העבודות קצרות המועד". לאחר מכן נשאל "ידעת שנדרשות 7 שנות עבודה משפטית ואין פה, אז מה היה הלך הרוח שלך"? תשובתו הייתה: "כשאני הגשת (צ.ל. הגשתי – הח"מ) מסמכים בחישוב שלי היו 7 שנים, זה מה שחשבתי, עורכי דין לא תמיד טובים במתמטיקה". ההסבר שנתן הנתבע בעדותו לאי הכללת אישור מחברת "לקסידל" אינו מניח את דעתו של בית הדין, בשים לב למהות המשרה הנדונה. מדובר בפגם מהותי, שאין לומר לגביו שאין לנתבע אחריות לו.

תנאי הסף הניהולי

106.מנהל מינהל הסגל הבכיר בנציבות שירות המדינה, פרסם, על דעת נציב שירות המדינה, נוהל בעניין אבני דרך ואמות מידה לקביעת תנאי סף במשרות בסגל הבכיר בשירות המדינה (חוזר 26/2108). נוהל זה חל על כלל המשרות הבכירות בשירות המדינה הנמנות עם הסגל בכיר וסגל בכיר מוביל שהמינוי להן הוא במכרז או בפטור ממכרז. בנוהל נקבע ש"תנאי הסף הם שער הכניסה למשרה ורק מי שעומד בהם יכול למלאה דרך קבע". עוד פורט ש"הניסיון הניהולי הקודם חולק לניסיון בניהול עובדים ולניסיון בניהול תקציב". "ניסיון בניהול עובדים" מוגדר:

"ניסיון בניהול עובדים" – שני אלה במצטבר:

(א)כפיפות פורמאלית או מהותית של עובדים למועמד;

(ב)אחריות המועמד לשניים מאלה לפחות במצטבר:

1שותפות לבחירת העובדים הכפופים לו ולסיום העסקתם;

2הערכת עובדים הכפופים לו ומתן מושב על ביצוע העבודה;

3דיווח נוכחות וחופשה של עובדים הכפופים לו;

4הנחייה מקצועית של עובדים הכפופים לו.

107.כאמור, תנאי הסף שנקבע בפנייה לאיתור מועמדים הינו "ניסיון בניהול של 8 עובדים ומעלה , לפרק זמן של 5 שנים לפחות. הניסיון יכול להיות חופף או מצטבר. לבעלי תואר שני תופחת תקופת הניסיון הנדרש בשנה אחת בהתאמה".

108.כמפורט לעיל, הנתבע תמך את מועמדותו במסמך של מחלקת הנהלת החשבונות של משרד קולב מיום 23.8.23, שבו נאמר:

"הריני לאשר כי עו"ד מרדכי שורק … מועסק בחברת "סנפורד ט. קולב ושות" מתאריך 1.5.2019 ומועסק בה ברציפות עד היום כליטיגטור ראשי/ראש מחלקת ליטיגציה. הנ"ל מועסק בהיקף משרד של 100% ועובד כעורך דין בתחומי הקניין הרוחני, לרבות סימני מסחר, פטנטים ומדגמים. הנ"ל מנהל מקצועית 8 עובדים או יותר במשך כל תקופת העסקתו".

109.לדעת בית הדין, האישור של אשת הנהלת החשובות במשרד קולב מיום 23.8.23, אינו מבסס, על פניו, את התמלאותו בנתבע של הגדרת "ניסיון בניהול עובדים", וזאת בהיעדר פירוט עובדתי מספק אל מול שני היסודות המצטברים של הגדרת "ניסיון בניהול עובדים". נראה כי אגף הבחינות והמכרזים כמו גם וועדת האיתור, לא נתנו דעתם לשאלה מה משקל יש לתת ל"אישור" של אשת הנהלת חשבונות להתקיימותם של תנאים מהותיים בהגדרת "ניסיון בניהול עובדים". כמו כן, לא נבחנה שאלת החפיפה של חלק מתקופת ההעסקה במשרד קולב עם לימודיו של הנתבע בארצות הברית, ולא ניתנה הדעת לאופן הביסוס של הטענה העובדתית בדבר המועד שממנו מונה הנתבע למנהל מחלקת הליטיגיציה במשרד.

110.בית הדין שמע את תשובותיו של הנתבע לשאלות שהוצגו לו בחקירתו הנגדית, בעניין סמכותו הניהולית כלפי בעלי מקצוע שנמנים, בפרסום רשמי של המשרד, מעליו ושתעריף שכר הטרחה שהם גובים גבוה משלו. לא מוטל על בית הדין להעריך עדות זו, בטרם תעשה זאת וועדת האיתור, על פי מבחן הראיה המינהלית. אף לא מוטל על בית הדין להעריך את האמור באישור של עו"ד סנפורד קולב מיום 22.1.24. וועדת האיתור נדרש לעשות כן תחילה.

111.בהשגה שהגישה התובעת על החלטת ועדת האיתור היא טענה:

"כידוע ועדת האיתור קבעה כתנאי סף את התנאי הבא: "ניסיון ניהולי: ניסיון בניהול של 8 עובדים ומעלה, לפרק זמן של 5 שנים לפחות". זהו תנאי הסף שבגינו נפסלה שלא כדין מועמדות מרשתי בתחילה.

בחינת נתוני המומלץ הידועים מעלה כי איננו עומד בעליל בתנאי סף זה.

המומלץ עבד תחילה כמתמחה ועורך דין בתחילת דרכו ובמשרד עו"ד ש. הורביץ – פשיטא שאין בתקופה זו כדי לצבור את הנסיון הניהולי האמור.

על פי הכתוב בהמלצה: מאז 2019 משמש כראש מחלקת ליטיגציה בתחומי הקניין הרוחני במשרד עו"ד סנפורד ט. קולב ושות'. מופיע כדרך קבע בהליכים בפני הרשות ובבתי המשפט השונים, במגוון תחומים מדעיים".

די בכך כדי לראות שאין המומלץ עומד בתנאי הסף הנדרש: במועד הגשת המועמדות לא היו לו אפילו 5 שנות עבודה במשרד עו"ד סנפורד ט. קולב ושות' (להלן- "משרד קולב").

בחינת צוות משרד קולב, מבחינה מספרית והרכבו מלמדים כי במשרד 18 בעלי מקצוע (Professionals) וכי המומלץ נמצא באמצע דירוג שכר הטרחה השעתי שגובה המשרד.

פירוט בעלי המקצוע ותעריף השעתי של משרד קולב מצורפים כחלק בלתי נפרד של השגה זו ומסומנים כנספחים "02-03" בהתאמה. נוכח האמור היה על ועדת האיתור לפסול המומלץ על הסף בשל אי עמידה בתנאי הסף האמור".

להשגה צורפה רשימה שפורסמה על ידי משרד קולב. בראש הרשימה מופיעים בהדגשה מר סנפורד קולב, מר איתן שאולסקי וד"ר דניאל גולדשטיין. לאחריהם מנויים עוד חמישה עשר בעלי מקצוע. כלל בעלי המקצוע מופיעים בשני טורים. שמו של הנתבע מופיע בשורה שלפני האחרונה באחד הטורים. כן צורף להשגה מסמך תעריפים של משרד קולב מינואר 2023. בעלי המקצוע ברשימת התעריפים נחלקים ל"עורכי דין ועורכי פטנטים בכירים", "עורכי פטנטים"ו"יועצים טכניים בכירים". כן מצוין כי "פראליגלים" גובים 150% לשעה. הנתבע נמנה עם עשרה "עורכי דין ועורכי פטנטים בכירים". התעריף הגבוה שנגבה על ידי המשרד הוא $525 לשעת עבודה. השני – $475. השלישי – $450. הרביעי – $425. שני התעריפים הראשונים נגבים על ידי עורכי דין. שני התעריפים הבאים נגבים על ידי בעלי מקצוע שמתוארים בתואר "ד"ר". התעריף החמישי הינו $350 דולר. זה התעריף שפורסם לצד שמו של הנתבע ועורך דין אחר מהמשרד. בהמשך מפורטים תעריפים נוספים: $275, $250, $200, אשר נגבים על ידי חמישה עורכי דין (שניים גובים $250).

112.התייחסותו של נציב שירות המדינה בהחלטתו בהשגה, לטענות התובעת בעניין אי עמידת הנתבע בתנאי הסף בעניין דרישת הניסיון הניהולי, הייתה:

"לעניין טענתך בדבר עמידת המועמד שהומלץ לבחירה בתנאי הסף – על אף שטענתך נוגעת רק לניסיון הניהולי, למען הסדר הטוב, יצוין כי בהסתמך על המידע שהוצג לגורמים הרלוונטיים, נמצא כי הוא עומד בכל דרישות הסף, בשים לב להשכלתו".

113.בית הדין סבור שנפלו פגמים בהחלטת נציב שירות המדינה בהשגה בכל הנוגע לאופן ההתייחסות בה לטענות התובעת בעניין אי עמידת הנתבע בתנאי הסף הניהולי. ההחלטה אינה מתייחסת לנימוקי ההשגה המהותיים, ובשל כך, ההחלטה לוקה בהיעדר הנמקה: אין בהחלטת הנציב התמודדות עם הטענה שעל פי הראיות שהציגה התובעת בהשגה, לא היה מקום לאשר את מועמדותו של הנתבע, בשל כך שאינו עומד בתנאי הסף של ניסיון ניהולי. התובעת צירפה להשגה ראיות שהצביעו על עובדות, שיישובן עם הקביעה שהיה לנתבע הניסיון הניהולי הנדרש בהליך האיתור, טעון לכל הפחות הסבר ופירוט נוספים (מסקנה הנתמכת מעצם הגשת המסמך של עו"ד סנפורד קולב מיום 22.1.24 על ידי הנתבע, בסמוך לאחר המצאת התביעה אליו). החלטת הנציב מתייחסת, באופן פוזיטיבי, אך לקיצור התקופה שבה נדרש הניסיון הניהולי, בשל היותו של הנתבע בעל תואר שני. אין בה כל התייחסות לנימוקי ההשגה שלפיהם גם באותה תקופה מקוצרת, לא צבר הנתבע את הניסיון הניהולי הנדרש בהליך האיתור.

114.הנציב ראה להתייחס "למען הסדר הטוב" לטענה שהתובעת לא פירטה בהשגה, תוך הסתמכות על "המידע שהוצג לגורמים הרלוונטיים", כדי לקבוע שהנתבע עמד בכל דרישות הסף. קביעה זו אף היא מעוררת תמיהה: נציב שירות המדינה הוא "בעל הבית" של הליך האיתור, שההשגה על החלטת הוועדה היא חלק ממנו. לפיכך, הנציב הוא הרשות שצריכה לשקול טענות שמועלות לפניו בהשגה בדבר אי עמידת המומלץ בתנאי הסף, על יסוד הראיות המינהליות שמונחות לפניו.

115.מכל מקום, באין התייחסות לטענות התובעת בהשגה, החלטת נציב שירות המדינה לא מילאה אחר מטרת הליך ההשגה הקבוע בנוהל והדבר עולה כדי פגם בהליכי האיתור.

116.אשר לטענת התובעת בדבר פסול שנפל בעצם המעורבות של הלשכה המשפטית של משרד המשפטים. המדינה כופרת בכך. לבית הדין יש קושי להכריע בשאלה זו, אך במאזן ההסתברויות, עדיפה טענת התובעת. במה דברים אמורים?

117.על פי סעיף 4 לנוהל, היועץ המשפטי של המשרד רשאי, ואף מומלץ, כי ילווה משפטית את דיוני וועדת האיתור. סעיף 8 לנוהל קובע שלאחר קבלת החלטת חברי הוועדה בדיון המסכם ובטרם העברת הפרוטוקול הסופי לסבב חתימות של חברי ועדת האיתור, יועבר עותק מהפרוטוקול ליועץ המשפטי של המשרד למען בדיקת תקינות ההליך מהבחינה המשפטית.

118.מנגד, על פי עדותה של גב' ישר, משרד המשפטים פנה לנתבע בעניין "התקופה החסרה". נראה כי פנייה כזו חורגת מתחום הבדיקות המשפטיות לפי סעיף 8 לנוהל. המדינה לא פירטה בתגובתה עובדות כלשהן בקשר לתהליך זה, אשר כאמור, עלה לראשונה בחקירתה של גב' ישר. המדינה התנגדה להגשת חוות הדעת של משרד המשפטים שהוגשה לנציב שירות המדינה ביום 15.1.24. נציב שירות המדינה כלל לא התייחס לכך בהחלטתו בהשגה.

119.אין ממש בטענת המדינה בסיכומיה בדבר "מעמד רם" שיש לחיסיון לפי סעיף 48 לפקודת הראיות. יש מחירים דיוניים ברורים מאוד לאי וויתור חיסיון, הן במשפט הפלילי ובסדר הדין הפלילי (לרבות שיקול דעת שמפעיל "תובע" לעניין העמדה לדין), והן במשפט האזרחי והמינהלי, והדברים ידועים. עדותה של גב' נדב, המצהירה מטעם משרד המשפטים, לא כללה עובדות שהיו עשויות לשנות את המסקנה כי מעורבות משרד המשפטים בהליך האיתור, בשלב שלאחר מתן החלטת הוועדה, חרגה מן הגבולות שנקבעו לו בסעיף 8 לנוהל. לא הובאו ראיות לעניין ידיעת גורמי משרד המשפטים אשר פנו לנתבע, על היותו של הליך השגה תלוי ועומד. הדעת נותנת שהיה מוטל על המדינה להוכיח שהלשכה המשפטית של משרד המשפטים לא הייתה מודעת לקיומו של הליך השגה, בשעה שנעשתה מטעמה פנייה לנתבע. לא הובאה לפני בית הדין עדות כזו. יש ממש בטענת התובעת איפוא, שבמאזן ההסתברויות, התערבות של משרד המשפטים לטובת הנתבע בשעה שהשגה על החלטת וועדת האיתור תלויה ועומדת לפני נציב שירות המדינה, הוא פגם מהותי בהליך, הפוגע בעקרון שוויון ההזדמנויות אשר ביסוד הליך האיתור. זאת, בנוסף לפגיעה בעיקרון השוויון בעצם הניסיון החוזר של הנתבע להסתמך על מסמכים שנוצרו לאחר המועד הקובע.

120.בית הדין סבור שהפגמים שנפלו בהליכי האיתור שנמנו לעיל, יורדים לשורש תקינותה של החלטת וועדת האיתור וההשגה, ומצדיקים ביטולם, באופן שיש לבטל את מינויו של הנתבע, שמבוסס על המלצת וועדת האיתור ועל דחיית ההשגה עליה.

121.כן נעתר בית הדין לסעד שביקשה התובעת, להורות על החזרת הליך האיתור לדיון מחודש לפני וועדת האיתור, על מנת שתבחן את עמידתו של הנתבע, במועד הקובע, בתנאי הסף הדורשים כשירות להתמנות לשופט מחוזי, כמו גם תנאי הניסיון הניהולי שנדרשו בהליך האיתור.

122.כאמור לעיל, המידע המלא אודות כישוריו של הנתבע נוגע לאופן הערכתו גם בתבחינים שנקבעו על ידי הוועדה. בנסיבות אלה, ביטול החלטת וועדת האיתור משמעותה ביטול הדיון ההשוואתי שערכה בין כישורי התובעת והנתבע.

123.בית הדין רואה לקבל טענות שהועלו בעניין אופן קביעת התבחינים, ולגבי היקפו של המשקל שניתן לתבחין "התרשמות כללית". ראוי שהוועדה תשקול האם מוצדק לייחס משקל של 25% ל"התרשמות כללית", בהתחשב בשיעורי המשקל שנקבעו לתבחינים שמבוססים על עובדות פורמליות ואובייקטיביות, כמו ניסיון, ידע בתחום המקצועי, ניסיון ניהולי, ובשים לב לכך שנושא "החזון" אשר כלול ב"התרשמות האישית", יוחד תבחין נפרד.

124.נוהל ועדת איתור קובע כי הציונים בתבחינים הינם כלי תומך, ופסיקת בית הדין הארצי לעבודה ובית המשפט העליון קבעו שמשקלם של התבחינים הינו בהתאם. בדרך כלל, לא נדרשים חברי וועדת האיתור לנמק לפרוטוקול את הציונים שהם מעניקים לכל מועמד. עם זאת, שיקול דעתם של חברי הוועדה אינו מוחלט. בית הדין רואה להפנות תשומת לב הוועדה לכך שהענקת ציונים בתבחינים על ידי חבריה, ובתוך כך השוואת ציונים שניתנים על ידם למועמדים שונים, בתבחינים שלקביעת ציון לגביהם יש משקל ממשי לעובדות אובייקטיביות, צריכה לעמוד ביחס הולם לעובדות האובייקטיביות, ומתן ציונים השוואתיים שלכאורה אינם מקיימים יחס מתאים לעובדות האובייקטיביות, תדרוש הנמקה מיוחדת.

ייצוג הולם

125.ביטול החלטת וועדת האיתור, על ההשוואה הכלולה בה בין כישורי התובעת והנתבע, מייתרת הכרעה בטענת הנתבעים להיעדר תחולת חובת הייצוג ההולם בנסיבות שהתקיימו לפני הוועדה, על רקע טענות הנתבעים בדבר קביעה של הוועדה כי אין מדובר בכישורים דומים.

126.עם זאת, אין בית הדין פטור מהכרעה במחלוקת בעניין קבוצת ההתייחסות הרלוונטית לעניין הוראת סעיף 15א(א) לחוק המינויים, אשר התעוררה בהליך עקב קביעת נציב שירות המדינה בהחלטתו בהשגת התובעת, לפיה:

"בהתייחס לטענה, לפיה נקודת הייחוס הרלוונטית היא נשים בשירות המדינה כולו, יצוין כי אין זה עולה בקנה אחד עם סעיף 15א(א) לחוק ופסיקה בעניין".

127.בית הדין סבור שקביעה זו אינה נכונה, וכי ההיפך הוא הנכון. במה דברים אמורים?

128.סעיף 15א לחוק המינויים קובע:

(א) בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות העניין, לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, של בני האוכלוסיה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית, של מי שהוא או שאחד מהורי נולדו באתיופיה, של בני האוכלוסייה החרדת ושל עולים חדשים (בחוק זה – ייצוג הולם).

129.קיומם של שני מושאים נפרדים, שאחד מהם עניינו "בכל משרד" והשני "בכלל הדרגות והמקצועות", מצביע על כך שהמושא האחר – "בכלל הדרגות והמקצועות", מייצג מהות אחרת מ"משרד". בכך די כדי לקבוע שקביעת נציב שירות המדינה בעניין נקודת הייחוס הרלוונטית לפי סעיף 15א, אינה נכונה.

130.הלכה זו אף נקבעה בבג"צ 5755/08 ארן – ממשלת ישראל (מיום 20.4.09), אשר צוטטה בהרחבה בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה מס. 1.1.503 :

"בבגץ ארן הראשון התייחס בית המשפט להוראה לפיה ייצוג הולם מתחייב "בסוגי המשרות ובדירוגים השונים". הוראה זו פורשה על ידי בית המשפט כמחייב כשלב ראשון במסע הבחינה של מינוי ציבורי נדרש – את הגדרתה של קבוצת ההתייחסות הרלבנטית, שלפיה יבחן הצורך להפעיל את דוקטרינת הייצוג השוויוני . בית המשפט המשיך וקבע כי משרה פלונית עשויה לקלוע ליותר מקבוצת התייחסות אחת, ובעניין הנדון סבר שמשרת מנכ"ל הרשות שייכת הן לקבוצת המנהלים הכלליים של רשויות ממלכתיות והן לקבוצת עובדיה של הרשות המסוימת. על כן קביעת בית המשפט "שאת קבוצת ההתייחסות הרלבנטית יש לגזור מתכליתו של החוק. תהא זו אותה קבוצה, מבין אלו שלגדרן קולעת המשרה הנדונה, בה טרם שורש נגע הקיפוח ובאשר לה יסייע עקרון הייצוג השוויוני בקידום המטרה אותה הציב החוק נר לרגלו". לפיכך לשם יישום העיקרון יש לבדוק את מידת הייצוג ההולם לעומקו ולרוחבו של שירות המדינה, בשני חיתוכים: בחתוך האנכי, קרי – בדיקת שיעור הייצוג בכל הדרגות במשרד או ביחידת סמך, ובחיתוך אופקי , קרי – בדיקת שיעור הייצוג בדרגה ובדירוג מקצועי מסוימים בכל היחידיות והמשרדים".

131.לכך יש להוסיף, שהדעת נותנת, שהחלטות ממשלה שעוסקות בקידום ייצוג הולם, אשר קובעות הבחנות ו"חיתוכים" של אוכלוסיות עובדים, משקפות מצע עובדתי רלוונטי לתחולת הנורמה שבסעיף 15א(א) לחוק המינויים, ומהוות מקור ראוי לפרשנות המילים "כלל הדרגות והמקצועות" שבסעיף 15א לחוק. לפיכך, החלטת הממשלה 454 מיום 18.10.2020, אשר מתייחסת ל"סגל בכיר מוביל" וקובעת יעד התקדמות שיטתית לייצוג הולם של נשים בשיעור של לפחות 50% במשרות הסגל הבכיר המוביל, שעליהן חלה החלטת הממשלה מס. 2464 מיום 8.3.2015 – מהווה בסיס לקביעה שאותה קבוצת "סגל בכיר מוביל" היא אחד מסוגי "המשרות והדירוגים" שסעיף 15א(א) לחוק המינויים חלה עליהם.

132.בית הדין אינו רואה הצדקה בשלב זה לדיון ולהכרעה במחלוקות נוספות העולות מסיכומי שדולת הנשים, בעניין קבוצת הייחוס הרלוונטית. העניין יוחזר לוועדת האיתור, ותינתן הדעת למתחייב מן הדין על פי תוצאת הדיון, ובכלל זה לקביעת בית הדין בעניין היותה של קבוצת "סגל בכיר מוביל" אחד מ"הדרגות"לעניין סעיף 15א לחוק המינויים.

התוצאה

133.התוצאה הינה שהתביעה מתקבלת. בית הדין מורה על ביטול החלטת ועדת האיתור מיום 24.12.2023, על ביטול החלטת נציב שירות המדינה בהשגת התובעת מיום 17.1.2024, וכתוצאה נגררת מאלה, על ביטול מינויו של הנתבע מיום 17.1.24 לתפקיד ראש רשות הפטנטים – רשם הפטנטים.

134.כן מורה בית הדין על החזרת הדיון לוועדת האיתור על מנת שתבחן את עמידת הנתבע במועד הקובע בדרישת הכשירות להתמנות כשופט מחוזי ובדרישת הניסיון הניהולי לתפקיד, ולאחר מכן תקיים דיון מחודש, לאחר שתקבע מחדש תבחינים לדירוג המועמדים, בשים לב לאמור בסעיף 123 לעיל, ותקבל החלטה חדשה. לעניין קביעת עמידתו של הנתבע בדרישת הסף, הוועדה תחליט, בהחלטה מנומקת, אם היא מאפשרת לנתבע להשלים את הצעתו באישוריהם של חברת לקסידל מיום 1.1.24 ועו"ד סנפורד קולב מיום 22.1.24, בהתחשב בפגיעה בעיקרון השוויון המכרזי הכרוכה בקבלת אישורים אלה, ובשים לב לכך שאף התובעת הורשתה לתקן הצעתה לאחר שהגישה הליך לבית דין זה, וכן בהתחשב בכך שהנתבע טען בהליך זה שאישורו של עו"ד קולב אינו מעלה ואינו מוריד. ככל שהוועדה תראה לעשות כן, בית הדין מורה לוועדה לשקול לעשות שימוש בסמכותה לפי סעיף 4 להחלטת הממשלה, ולהיזקק לחוות דעת של מי שבמומחיותו היכרות עם פרקטיקות הניהול של מחלקות ליטיגציה במשרדי עורכי דין, ופרקטיקות מקובלות של הכפפת עורכי דין לניהולם של עורכי דין אחרים במשרד, תוך התייחסות לוותק, בכירות ולאחריות הניהולית. ככל שיידרש, בית הדין מנחה את הוועדה לבחון את שאלת קיומו של ייצוג הולם לנשים גם בקרב הסגל הבכיר המוביל בשירות המדינה.

135.הנתבע והמדינה ישלמו (כל אחד) לתובעת שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט בסך 10,000 ₪.

136.זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים.

ניתן היום, כ"א אדר ב' תשפ"ד, (), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".