ע"א/ – ארקדי גליקסברג נ' מדינת ישראל

 עסקו של המבקש מספק שירותי גלישה באינטרנט ותפיסת התפוסים בוצעה מבלי שהתגבש יסוד סביר להניח שהם שימשו לצרכים אסורים כנדרש על פי סעיף 235 לחוק העונשין התשל"ז- 1977 (להלן: "חוה"ע"). גם מתן על ידי לא מייתר את הצורך לגבש את ה"יסוד סביר להניח" הנדרש בעבירה מסוג זה.

 החיפוש נערך כ-20 יום לאחר הוצאת , שלא בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים כמתחייב מהוראות סעיף 26 לפסד"פ והמשיבה אף חדרה לחומר המחשב ללא נוכחות שני עדים שאינם שוטרים. משכך נערכה ויש להורות על השבת המחשבים התפוסים לאלתר.

 המשיבה לא ביקשה וממילא גם לא קיבלה אורכה להחזקת המחשבים התפוסים מעבר ל-48 שעות כמתחייב מהוראות סע' 32 (ב) לפסד"פ. משכך, למשטרה אין סמכות להחזיק במחשבים התפוסים.

 גם משנתגבשה " לכאורית" לכך כי בתפוסים נעשה שימוש בדרך של "", מחויב השופט לשקול חלופת לאותם התפוסים.

 התפוסים מוחזקים בתחנת המשטרה, תחת כיפת השמיים כשהם חשופים לנזקי מזג האוויר אשר אף עלולים לגרום למבקש נזק ראייתי לצד הנזק הקנייני. טעם זה אף הוא מצדיק השבה מיידית של התפוסים לידי המבקש.

טענות ב"כ המשיבה

בתיק קיימת המלמדת כי התפוסים שימשו לצורך ניהול . בנסיבות, יש לגזור גזירה שווה מבג"צ 2393/91 עזריאל פרידנברג נ' שופטת השלום בתל-אביב, הגב' מרים סוקולוב פד"י מה (4) 490 (1991) להלן: "בג"צ פרידנברג") ולהורות על המוצגים.

לגבי שמירת טיב המוצגים, טען ב"כ המשיבה כי ניתן לדון בטענה במסגרת תיק אזרחי ולא במסגרת הדיון הפלילי.

דיון

כבר נפסק לא אחת כי תפיסה והמשך החזקה בחפץ שנתפס, מהווה אמצעי דרסטי שיש בו כדי לפגוע בזכות הקניין של הבעלים ומשכך עליהם להיות חוקיים, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש (ראה בש"פ 7715/97 חג'ג נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1), 14 , 16-17 (1998), בש"פ 6686/99 עובדיה נ' מדינת ישראל פד"י נד (2) 464 (2000) (להלן: "פס"ד עובדיה") ורע"פ 1792/99 גאלי נ' משטרת ישראל, פ"ד נג(3), 312 , 317-318 (1999)).

לאור ההלכה הנ"ל אתייחס לטענות המבקש על פי סדרן.

אי קיום התנאים הנדרשים בסעיף 235 לחוק העונשין

התפוסים מושא בקשה זו נתפסו באמצעות צו חיפוש שניתן על ידי כב' השופטת ר. לאופר ביום 16.11.10. נוכח האמור, על התפיסה חלות הוראות סעיפים 23 ו-24 לפסד"פ אשר אינן מציבות את התנאי כי השוטר יגבש "יסוד סביר להניח" כי התפוסים שימשו לניהול , כמו זה שנדרש בסעיף 235 לחוה"ע ודי לצורך ביצועו בהחלטת שופט.

בנסיבות, לא מצאתי לדון בתנאיו של סעיף 235 הנ"ל.

למעלה מן הצורך יוער כי טענת ב"כ המבקש לפיה מדובר במחשבים אשר טיבם וטבעם מלמד כי לא יכולה להתבצע באמצעותם עבירה פלילית של , אינה עולה בקנה אחד עם העולה ועם המציאות בשטח, בה מכונות מזל "הפשילו את מדיהן המכניים ולבשו כסות דיגיטלית "כשרה" לכאורה בדמות מחשב" (ע"פ (באר שבע) 20223/04 מ.י נ' שמיר (ניתן ביום 10.4.04). מכל מקום שאלת השימוש בתפוסים תידון ותתברר במסגרת , אם וכאשר יתנהל.

אופן ביצוע והחדירה למחשב

החיפוש בעסקו של המבקש בוצע 16 ימים לאחר מתן .

איני רואה האמור כדי לפגוע בחוקיות הצו או החיפוש עצמו והנימוקים ינתנו במסגרת ההליך העיקרי.

סעיף 26 לפסד"פ מורה כי חיפוש, בבית או במקום, בין שהוא לפי צו ובין שאינו לפי צו ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים (להוציא בנסיבות של דחיפות מיוחדת, או לפי של שופט, או לפי בקשת המחזיק במקום או אחד מבני ביתו) וזאת על מנת להבטיח את טוהר המ של עורכי החיפוש.

, בערכאותיהם השונות קבעו כי הדרישה שבמהלך חיפוש יהיו נוכחים עדים שאינם שוטרים אינה סתמית וקיימת חובה לקיימה (ראה לדוג' ב"ש (מחוזי ירושלים), 1153/02, מדינת ישראל נ' אברג'יל (ניתן ביום 9.6.02), להלן: "פס"ד אברג'יל").

מדו"ח החיפוש המצוי בתיק החקירה עולה כי החיפוש בוצע שלא בנוכחות 2 עדים שאינם שוטרים וזאת בניגוד לצו שניתן על ידי בית המשפט.

על דו"ח החיפוש חתמה כעדה רק הגב' יפרח יפה ובתיק החקירה לא נמצא מסמך כלשהו מדוע החיפוש בוצע ללא נוכחות 2 עדים.

זאת ועוד – המשיבה לא הגישה בקשה למתן צו לחדירה למחשב והפקת פלט ולמרות זאת חדרה למחשב, כאשר גם החדירה בוצעה ללא נוכחות שני עדים.

פועל יוצא של האמור הוא כי החיפוש והחדירה למחשב בוצעו והשאלה הנשאלת היא, משכך, מה דין התפוסים שנתפסו במסגרת אותו חיפוש פגום?

שאלת קבילות ראיות שהושגו בחיפוש פגום נדונה בהרחבה בע"פ 5121/98, יששכרוב נ' (13.6.99) שם התייחס לשיקולים השונים העשויים להביא לפסילת ראייה שהושגה . יחד עם זאת נפסק כי השלב של בקשה להחזרת תפוס אינו השלב המתאים להחלטה בדבר כשרות החיפוש, פסילתו, קבילות הראיות שנתפסו במהלכו ולעניין זה יש להמתין לבירור המשפט, בו תיבחן קבילות הראיות והאפשרות לפסילתן (פס"ד אברג'יל וכן בתיק מע' (שלום ירושלים) 11295/04, מדינת ישראל נ' יהונתן רבינוביץ (2.7.07)).

בענייננו מצויים אנו עתה בשלב מקדמי במסגרת בקשה להחזרת תפוסים. אשר על כן, נראה כי אין זו השעה להורות על החזרת המוצגים לידי המבקש מהטעם של פגם בחיפוש.

למעלה מן הצורך יוער כי בענייננו החיפוש תועד במצלמת וידאו, עובדה אשר תישקל גם היא בהמשך .

החזקת התפוסים מעבר ל-48 שעות ללא צו

אף שסברתי בעבר אחרת, הרי שלאחר ששבתי ועיינתי בפסיקת השונים, מקבלת אני את העמדה כי מחשבים אשר שימשו לצורך משחקי מזל, או אף למתן שירותי אינטרנט