ע"א 10487/07 – מועצה מקומית ירכא נ' עמוס דנק

4. בסעיף 5 של הנספח להסכם התכנון, פורטו תנאי התשלום לפי שלבי עבודת התכנון של הכביש כפי שנקבעו בהסכם, כאשר הצדדים התחייבו כי המשיב יבצע את שלב התכנון הראשוני (כולל התוויה של הכביש וחתך לאורך מוקדם על בסיס מפות פוטוגרמטריות )תמורת סך של 35,000 ₪ ובסעיף 6 הוסכם כי המשיב יבצע את העבודה ההנדסית בהתאם ללוח הזמנים המפורט בנספח ב' להסכם או בהתאם למכתבי ההזמנה לכל חלק של העבודה ובתמורה הקבועה בסעיף 5 לנספח להסכם עבור כל שלב.

5. בסעיף 14 להסכם התכנון נקבעה תניית ות בזו הלשון:

"כל מקרה של סכסוך או חילוקי דעות שיתגלו בין הצדדים בקשר עם הסכם זה, או בכל עניין הנובע ממנו, ואשר אינם ניתנים להכרעה בהתאם לסעיף 14 של התקנון יובאו להכרעת שיתמנה בהסכמת שני הצדדים או במידה ולא יוכלו להגיע לכלל הסכמה על ידי .

המתכנן לא יאט את קצב עבודתו ולא יפגע בכל צורה אחרת בהמשך ביצוע העבודה ההנדסית על אף חילוקי הדעות ותהליך ות והמזמין יבצע את כל התשלומים בהתאם".[ההדגשות במקור].

6. אין חולק כי התכנית שערך התובע לכביש לא אושרה לתכנון ובניה וכי המועצה מסרה את עבודות התכנון למהנדס אחר מבלי להודיע למשיב על כך אלא רק לאחר מספר חודשים שבהם המשיך המשיב בעבודתו, ובין הצדדים התגלעה מחלוקת באשר לגובה השכר המגיע למשיב בגין העבודות שכבר ביצע במסגרת הסכם התכנון (במקביל לעבודות שביצע המתכנן החלופי). עקב כך, פנה המשיב המחוזי בחיפה במסגרת הפ"ב 4435-02-17 בבקשה . של כב' סגן הנשיא ר' שפירא (כתוארו דאז), ולאור שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה לעניין זהות וביקשו כי ימנה לפי , מונה -מהנדס התנועה עדי זלינגר (להלן-"ההחלטה בדבר ").

הליך ות:

7. בהמשך, חתמו הצדדים על ות ביום 6.7.17 (להלן-"הסכם ות"), בו נקבע, בין היתר, כי הצדדים מסמיכים את הבורר לדון ולהכריע בכל חילוקי הדעות שביניהם בקשר עם ההסכם ובכל הנובע ממנו והכרוך בו. (סעיף 2.1 ות).

8. קבע כי שני הצדדים ראו בחתימת ההסכם אקט פורמלי בלבד ולא התייחסו כראוי לסעיפיו הרבים בדיוק רב את מהלך העבודה הגיע למסקנה כי המועצה נהגה לחתום על הסכמים כבדרך אגב וכך נהגה גם בהסכם התכנון דנן. לאור האמור, הבורר קבע כי אין להתייחס אל ההסכם כאל תורה מסיני בעת קביעת שכר הטרחה וכי התמונה העולה מהתנהגות שני הצדדים היא של עבודה משותפת במטרה להגיע לתכנית שתאושר על ידי הרשויות ותצלח את סף ההתנגדויות. ר זה דחה את טענת המועצה לפיה לא היתה שותפה להליכי התכנון. הבורר קבע כי מכיוון ששני הצדדים לא ראו בהסכם מסמך מחייב לצורך ביצוע העבודה, אין לראות בהסכם מסמך מחייב לצורך קביעת השכר של המשיב ולעומת זאת, קבע, בהתחשב בכמות העבודה שנעשתה ובעובדה היתה שותפה פעילה לתהליך התכנון לכל אורכו יש לשלם למשיב שכר הוגן בעבור עבודתו וזאת לפי שעות העבודה שהושקעו בפועל ובניכוי חלק מהשכר בעבור חלקו בהתרשלות.

בסופו של יום, חייב את המועצה לשלם למשיב את ערך שעות העבודה שהושקעו בתכנון על פי תעריף החשב הכללי פחות 15%, בסך של 275,287 ₪ בצירוף למדד המחירים לצרכן של חודש יוני 2016 ובצירוף מע"מ כחוק בעת התשלום. עוד חייב את המועצה לשלם למשיב את יתרת שכרו בעבור התכנון הראשוני בסך 11,634 ₪ בצירוף למדד המחירים לצרכן של חודש מאי 2014 ובצירוף מע"מ כחוק בעת התשלום.

הבקשה ות:

9. המועצה טוענת בבקשה כי היא חויבה לשלם למשיב את הסכומים שנקבעו ות כנגד עבודות תכנון כביש, שאין חולק, לטענתה, כי לא שימשה את המועצה למטרה לשמה הוזמנה וכי תכנון הכביש, אשר אושר על ידי לתכנון ובניה, ניתן ביחס לתכנית שונה לחלוטין אשר הגישה המועצה, באמצעות מהנדס אחר.

10. המבקשת טוענת כי דין פסק ות להתבטל משלושה נימוקים עיקריים כדלקמן;

11. לטענת המבקשת, תוכנו של פסק ות מנוגד על פי סעיף 24(9) לחוק ות; ר זה טוענת המועצה כי הקביעה של לפיה הסכם התכנון אינו מחייב ומנגד על המועצה לשלם שלא על פי הסכם התכנון, נוגדת את שכן משמעה כי חויבה לשלם מאות אלפי שקלים מבלי שקיימת לה התחייבות חוקית לעשות כן -לפי סעיף 193(א) לצו התשי"א -1950 (להלן-"צו המועצות המקומיות") האוסר על מועצה מקומית לכרות חוזים מנהליים בניגוד לפרוצדורה הקבועה בו – ומבלי שהמועצה קיבלה אישור על התקציב הבלתי רגיל מן הגורמים הרלוונטיים -לפי סעיף 191 לצו הקובע כי אין סמכות למועצה מקומית להתחייב כספית אשר איננה כלולה בתקציב המאושר שלה אם ניתן לכך אישור המועצה ואישור – ובכך, לשיטתה, יצר יש מאין-התחייבות מצד המועצה כלפי המשיבה. (יצוין כי הסעיפים הנ"ל בוטלו בשנת 2018, אך העיקרון האמור בהם חל כיום מכח פקודת )

12. ר זה מפנה המועצה לפסיקה לפיה מגמת הצמצום אשר הותוותה בפסיקה ביחס למידת התערבות איננה חלה כאשר ענייננו בעילות הביטול מכוח פגיעה וכי לנוכח חשיבותה של עילת ביטול זו, כאשר צד מבקש מכוח עילה זו, עליו לנבור בתוכנו של ות.

13. המועצה מפנה עוד לקביעה בפסיקה לפיה אשר תוכנו מנוגד לחוק או חלוט הינו מנוגד ר הפנתה המועצה לרע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' חי (5.5.10) (להלן:"עניין עמידר"). המועצה מוסיפה וטוענת כי בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים (22.1.2009) (להלן: "עניין בית הרכב") נקבע כי סעיף 203 לפקודת העיריות-ובענייננו צו – אוסר על מנהליים בניגוד לפרוצדורה הקבועה בו וכי חוזה שאינו עונה על פרוצדורה זו הינו בבחינת . לאור קביעות אלה, טוענת המועצה כי משמעות ות אינה כי המועצה לא קיימה דרישה צורנית כזו או אחרת של חוזה ההתקשרות אלא משמעו הוא כי המועצה הזמינה עבודה מן המשיב שעולה מאות אלפי שקלים מבלי שכרתה כלל וכי המועצה למעשה התקשרה בחוזה ופעלה בניגוד לאיסור המנהלי הקבוע בחוק.

14. המועצה טוענת כי יש לבטל את ות בענייננו גם מחמת חריגת מסמכותו לפי סעיף 24(3) לחוק ות; לטענת המועצה, גדרי סמכותו של נקבעו בהסכם התכנון אשר כלל את תניית הבוררות והן ות וכך גם של המחוזי אשר מינה את לעניין זה וכי בכל אחד מהמקומות הצדדים גילו דעתם באופן מפורש כי הם מסמיכים את הבורר להכריע ביניהם אך ורק בהתאם להסכם התכנון -הן באשר למהות ואיכות העבודה שביצע המשיב לפי אותו הסכם והן באשר שהמשיב זכאי לו לפי הסכם התכנון. עוד נטען ר זה כי במבוא להסכם ות מיקדו הצדדים את גדר המחלוקת שביניהם בשאלת מילוי התחייבויותיהם על פי הסכם התכנון והגבילו את סמכותו של הבורר להכרעה בחילוקי דעות אלה. מדובר לטענת המועצה בגבולות סמכות ברורים ומפורשים אשר קבעו הצדדים ואין לבורר כל סמכות לחרוג מהם.

15. לטענת המועצה, החליט , על דעת עצמו ומבלי שאף צד יטען לכך, כי הסכם התכנון אינו מחייב את הצדדים ומשמעה של חריגה זו מסמכות הבורר, הינה ביטול ההסכם אשר נכרת בין הצדדים ואשר ממנו נובעות התחייבויותיהם אחד כלפי משנהו, הן באשר למהות ואופי העבודה שנדרשה מהמשיב והן באשר לו הוא זכאי לפי ההסכם. בלעדי הסכם זה, נטען, מערכת היחסים בין הצדדים מתבטלת וההתחייבויות מתבטלות.

16. בהתייחס לעילת הביטול לפי סעיף 24(3) לחוק ות, המועצה מוסיפה וטוענת כי לאור ההלכה שלפיה קיומה של חריגה מסמכות לפי סעיף 24(3) לחוק ות איננה בבחינת סוף פסוק וכי יש לבדוק שמא הצדדים לא הרחיבו את סמכותיו של מכללא, הצדדים במקרה דנן לא הרחיבו את סמכות הבוררות במהלך ההתדיינות וממילא המבקשת לא יכולה הייתה למחות על הרחבה זו שכן זו עלתה לראשונה ות.

17. ר זה טוענת המועצה כי הצדדים עמדו ות לא פעם על כך שיש לראות בהסכם התכנון כהסכם מחייב והם טענו לפי ההסכם וביקשו לקבל תרופות על פיו. בהתייחס לבקשת המשיב, במסגרת שהגיש , לפסיקת לחילופין, המועצה טוענת כי אין לראות זה של המשיב כטענה הבאה להרחיב את סמכות להכרעה בעניין תוקף ההסכם.

18. המועצה טוענת עוד כי ביטול הסכם התכנון, כתוצאה מקביעתו ות, מוביל בהכרח לביטול סמכות לדון בסכסוך כך שלשיטתה, עילה שלישית הינה כי ות מבטל , הלכה למעשה, את סמכות לדון בסכסוך בין הצדדים שאת הסמכות לדון בו קיבל הבורר מהסכם התכנון עצמו שבו קבועה תניית הבוררות.

19. עוד נטען כי ביטול הסכם התכנון אשר נכרת בהתאם לדרישת סעיף 193(א) לצו ואשר מכוחו נכרת ות, מביא לתוצאה הבלתי נמנעת לפיה הסכם ות הינו בטל, לא חוקי ולכן אינו בר תוקף וכתוצאה מכך איבד הבורר את סמכותו.

תשובת המשיב:

20. בהתייחס לטענת חוסר סמכות לפי סעיף 24(3), המשיב טוען כי בניגוד לנטען על ידי המועצה בבקשת הביטול, לא "ביטל" את פסק התכנון ואפילו לא קבע כי הוא איננו מחייב וכי כל שהבורר קבע היה, שהצדדים לא התייחסו אל החוזה כמחייב לצורך ביצוע העבודה ועל כן אין הוא רואה אותו כמחייב לצורך קביעת השכר, אלא יש לפסוק לזכות המשיב שכר הוגן (ראוי) לפי שעות עבודה בניכוי .

21. המשיב טוען עוד כי אפילו לו קבע כי הסכם התכנון בטל או בוטל על ידי הצדדים, והוא לא קבע כך לטענת המשיב, עדיין לא היה בכך כדי להוציא את הסכסוך מגדרי סמכותו של הבורר וזאת כמתחייב מלשון תניית הבוררות הקבועה בסעיף 14 להסכם התכנון, כתב המינוי של מיום 8.3.17 וסעיף 2.1 ות.

22. המשיב טוען כי תניית ות נוסחה באופן גורף וחלה על כל היבטי הסכסוך ולכן אין כל בסיס לטענת המועצה לפיה לא הוקנתה לבורר סמכות לפסוק למשיב . יתרה מכך, טוען המשיב, המועצה עצמה דרשה מטעמה בהליך ות כי ייפסקו לזכותה פיצויים עבור נזקיה בסך של 400,000 ₪ בגין "עבודה לקויה ורשלנית" של המשיב וכן לקזז סך נוסף של 50,000 ₪ בגין תשלומים שנשאה בהם כלפי . לאור האמור, טוען המשיב כי משהמועצה עתרה לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לה לטענתה בגין עבודתו, הרי מותר היה לו לעתור לשכר ראוי ואין לראות בהכרעת כחריגה מסמכות.

23. המשיב טוען עוד כי לשונו של ות, כמו גם תכליתו, הינה איפוא ברורה ופשוטה וגם אילו היה ספק בכך, טוען המשיב, היה מקום ליתן להסכם פרשנות מרחיבה שכן במקרים של ספק לגבי אומד דעתם של בעלי הדין לגבי נושא הסכסוך- יש לתת פרשנות מרחיבה להסכם ות. המשיב מפנה עוד של העליון ברע"א 6921/14 צומן ואח' נ' עיני (11.1.15) .

24. לטענת המשיב, המועצה מנועה מלטעון כי שכן המשיב העלה טענת הזכאות , כסעד חילופי, כבר בסעיף 13 ות תוך צירוף דו"ח שעות מפורט הכולל גם את תעריף חשכ"ל לפי שעות עבודה והמועצה מצידה לא העלתה כל טענה בהתייחס לסעד החילופי של , ולא טענה כי הסעד האמור חורג ות או מסמכות . המשיב מוסיף כי בעת חתימת הסכם הבוררות, בישיבת הבוררות הראשונה ולאחר הגשת מטעם הצדדים, טיעוני המשיב בעניין השכר הראוי כבר היו לנגד עיני המועצה וגם בשלב זה לא טענה לחוסר סמכות . המשיב מוסיף ומדגיש כי לא רק שהמועצה לא מחתה או התנגדה להעלאת טענה לשכר ראוי, אלא בישיבת הבררות השנייה חקרה ארוכות את המהנדס הראשי של אריה פולינסקי לגבי אופן רישום דו"ח השעות בניסיון להראות כי הדו"ח אינו אמין ואינו קביל ואף בסיכומים מטעמה לא טענה לחוסר סמכות הבורר אלא טענה מדוע לשיטתה אין לקבל את דו"ח השעות הנ"ל ואת עדותו של מר פולינסקי. בהתייחס להתנהלות זו השל המועצה בבורות, שלא התנגדה להעלאת טענה לשכר ראוי, מפנה המשיב לרע"א 4095/12 מגנזי תשתיות ב.ג.מ. בע"מ נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (13.11.12)(להלן-"עניין מגנזי").

25. המשיב טוען עוד כי הטענה לפיה בעקבות פסיקתו של יש לראות את ות, בדיעבד, כהסכם ועל כן חסר תוקף היא טענה חסרת ואבסורדית המניחה את המבוקש.

26. לטענת המשיב, גם אם נניח כי קבע למעשה, כפי שטוענת המועצה, כי הסכם התכנון אינו מחייב את הצדדים, גם קביעה זו אינה מוליכה לבטלותו מעיקרא של ההסכם ואינה מוליכה לבטלות תניית הבוררות וזהו גם הטעם לאבחנה בין ענייננו לבין המקרים המפורטים בבקשת המועצה שבהם נקבע כי לא היתה כשרות מלכתחילה ומעיקרא לחתימה על ות מה שלא נטען בענייננו על ידי המועצה.

27. לעניין הטענה כי ות מנוגד לפי סעיף 24(9) לחוק ות, מפנה המשיב תחילה של בית המשפט העליון ברע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף (6.10.10) (להלן: "עניין עיריית אופקים") שבו נקבע כי אי קיום הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות-המקבילות להוראות 191 ו- 193 לצו , איננו עולה כדי פגיעה , כמשמעות מונח זה בחוק ות. עוד נטען ר זה כי הפסיקה אליה מפנה המועצה בבקשה ואשר לשיטתה מבססת את טענתה כי פסיקת המנוגדת לחוק הינה פסיקה הנוגדת את , אינה תומכת בטענתה זו של המועצה ואינה נכונה. בעניין זה מוסיף המשיב כי הסתמכות המועצה על ב"עניין עמידר" מוטעית מאחר ואין הנדון באותו עניין דומה לענייננו וכי ב"עניין עמידר" הודגש כי אין המקרה הנדון שם מתאים לקביעת מסמרות בעניין "".

28. המשיב טוען עוד כי טענת המועצה לפיה מנוגד להוראות סעיפים 191 ו- 193 לצו הינה טענה ערעורית שאין מקומה בבקשה ות וכי המועצה ידעה כי הצדדים לא פירשו יהיה כפוף לדין המהותי ואפילו היו עושים כן, טעות של הבורר ביישום הדין אינה עילה לביטול הפסק ולכן המבקשת לא טענה לביטול מכוח סעיף 24(7) לחוק ות.

29. המשיב מוסיף וטוען כי אפילו מנוגד להוראות סעיפים 191 ו- 193 לצו , אין בכך כדי להקים למועצה את עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(9) לחוק לפיה הפסק מנוגד , שכן אפילו לא התקיימו הדרישות הפורמליות הקבועות בסעיפים אלה בצו , אין בפסק המחייב רשות ציבורית לשלם עבור שירות שהזמינה המועצה וקיבלה שום דבר המנוגד לתקנת הציבור. כמו כן , נטען, גובה הסכום שנפסק בסופו של דבר על ידי לטובת המשיב, גבוה ככל שיהיה, אינו עילה לביטול הפסק מכוח פגיעה .

30. גם לגופו של עניין ולמעלה מן הנדרש, המשיב טוען כי הטענה לפיה מנוגד לסעיפים 191 ו- 193 לצו המועצות המקומיות הינה טענה מוטעית ונטענה לראשונה בבקשה כאשר היה מקום להעלות אותה בפני . כמו כן, נטען, פסיקת חלף שכר חוזי בחוזה עם כאשר הדרישות הצורניות אינן מתקיימות, אינה מנוגדת לתקנה הציבור, אלא שבמידה רבה הינה פרקטיקה מקובלת בפסיקת .

31. בנוסף לכל אלה, המשיב מפנה לסעיף 26(א) לחוק ות הקובע כי רשאי לדחות בקשה ות על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם וטוען כי הותרת על כנו אינה גורמת למועצה.

דיון והכרעה:

32. לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה, לרבות ות, ות וההחלטה בדבר ולאחר שעיינתי בתשובת המשיב ושמעתי את טענות הצדדים בדיון שהתקיים בפני ביום 26.6.18 הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות מהנימוקים שלהלן;

33. אקדים ואדגיש כי עסקינן בהליך ות שאין מתערבים בו אלא מקום שהוסמכו לעשות כך במפורש על ידי המחוקק ובמקרים חריגים בלבד כאשר העומדת בבסיס הלכת אי ההתערבות ות נובעת מהשאיפה לחזק את מוסד ות כחלופה אטרקטיבית על פני התדיינויות , כמו גם מהשאיפה ליתן תוקף מרבי וממשי לאוטונומיית הרצון החופשי של הצדדים אשר בחרו להתדיין ביניהם דווקא בהליך ות בשל היותו מערך חלופי יעיל, מהיר והוגן ליישוב מחלוקות [ראו: "עניין עיריית אופקים" בפסקה 19 והאסמכתאות המפורטות שם].

34. לאור העיקרון האמור לעיל, הודגש לא אחת כי עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק ות, הינן "רשימה סגורה", והן ורק הן, תהווינה את העילות ות. ר זה נקבע גם כי:

" אינם יכולים להתנות על עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק ות ואינם רשאים להוסיף עליהן …… לא זו בלבד שהחוק קובע רשימה סגורה של עילות ביטול, זה בראשם פירשו באופן עקבי את עילות ההתערבות הקבועות בחוק באופן מצמצם ודווקני. וד גישה זו עומד הרצון לחזק את מעמדו של ות כהכרעה סופית ומחייבת ובכך לעודד את המגמה של העברת סכסוכים ות…". [רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – ואח' (04.03.2010), פסקה 45 (להלן: "עניין כרמל התפלה")].(הדגשות לא במקור ש.מ).

35. לאור עקרונות אלו עלינו לבחון האם אכן בקשת המבקשת מצביעה על עילה ות, המנויה בין עילות הביטול על פי חוק ות, ואין מקום לדיון בכל טענות המבקשים שהינן טענות "ערעוריות" במהותן, ואשר דורשות לקיים דיון מחודש בהכרעות שלא במסגרת המצומצמת והדווקנית שנקבעה על פי חוק ות ואדון תחילה בטענת המועצה המשמשת בסיס לכל יתר טיעוניה.

קבע שההסכם בין הצדדים אינו מחייב ?

36. כעולה מבקשת המועצה, כל טענותיה מבוססות על הקביעה לפיה קבע כי הסכם ההתקשרות בין הצדדים אינו מחייב, וכי הבורר הטיל על המועצה חיוב לשלם שלא על בסיס הסכם ולפיכך מתקיימות עילות הביטול שפורטו בבקשה.

37. לעמדתי, אין לקבל טענה זו של המועצה, ועיון ות מעלה כי לא קבע כי בוטל הסכם התכנון בין הצדדים, או כי אין כל תוקף להסכם התכנון, כל שקבע הבורר הוא כי הצדדים "ראו בהסכם אקט פורמלי בלבד ולא התייחסו כראוי לסעיפיו הרבים בדיוק רב את מהלך העבודה", ולאור קביעה זו שנתמכה בממצאים עובדתיים שמצא כגון אי עמידה של המשיב על קבלת מכתב הזמנה בכתב לכל חלק מהסכם התכנון מחד, ואי עמידה של המועצה על הדרישה לקבלת דין וחשבון על התקדמות ביצוע העבודה מאידך, קבע הבורר כי "מכיוון ששני הצדדים לא ראו בהסכם מסמך מחייב לצורך ביצוע העבודה אין לראות בהסכם מסמך מחייב לצורך קביעת השכר".

38. כפי שנקבע לא אחת בפסיקת העליון, התנהגות הצדדים בפועל לאחר חתימת הסכם ההתקשרות יכולה להעיד על הסכמה לשינוי ההסכם (ראו: ע"א 5630/90 צבי תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ פ"ד מז(2) 517 (1993) ע"א 4956/90 פז גז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ פ"ד מו (4) 35, 41 (1992); ע"א 8427/12 אריה יעקובסון נ' ניב ויגדור (22.11.14), במקרים שכאלו, נדונה השאלה האם יצרו הצדדים בהתנהגותם לאחר עריכת ההסכם הסכמות חוזיות חדשות אשר החליפו את ההסכמות המקוריות שנקבעו בהסכם ההתקשרות שבין הצדדים.

39. כך במקרה שבפנינו סבר כי התנהגות הצדדים העידה על שינוי בהוראות הסכם התכנון כך שהצדדים לא ראו עצמם מחויבים לדרך ביצוע העבודה שנקבעה בהסכם התכנון ובהתאם סבר הבורר כי הוא יכול לקבוע סכום לתשלום שלא בהתאם להוראות ההסכם.

40. אלא שקביעה זו אין משמעותה שההתקשרות החוזית בין הצדדים בכללותה אינה קיימת,וכפי שפורט לעיל, בין הצדדים נכרת הסכם התקשרות בכתב הממלא אף לעמדת המועצה אחר כל הדרישות הצורניות המפורטות בסעיפים 191 ו-193 לצו , ואשר לפיו כנגד ביצוע עבודות שפורטו בהסכם התכנון, יהיה המשיב זכאי לתמורה שפורטה בהסכם.

41. העבודה אותה ביצע המשיב, הינה עבודה אשר נכללה בהסכם התכנון, וכפי שנטען על ידי המשיב ולא הוכחש על ידי המועצה, התמורה שקבע כי יש לשלם למשיב, אינה חורגת מהמסגרת התקציבית הכספית שנקבעה בהסכם התכנון.(הבורר קבע סכום הנמוך ב-32% מהתמורה אותה יכל היה המשיב לקבל על פי הסכם התכנון)

42. בנסיבות אלו, קביעתו של בדבר שישולם למשיב, מהווה באופן מעשי ומהותי פסיקה של חלק מהסכום המגיע למשיב על פי הסכם התכנון ובהתאם אני סבור כי פסיקתו של אינה מצויה מחוץ למסגרת ההסכמית – חוזית שנקבעה בין הצדדים ואינה מנוגדת להוראות סעיפים 191 ו-193 לצו הואיל והיא מבוססת על הסכם התכנון אשר ממלא כאמור אחר הוראות אלה.

43. די בקביעתי לעיל כדי להביא לדחייה על הסף של בקשת המועצה , אך לא אסתפק באמור לעיל, ואבחן את טענות המועצה בהנחה כי מתקבלת טענתה לפיה בפסיקתו התנתק מהסכם התכנון ויצר חיוב חדש של המשיבה לביצוע תשלום אשר אינו מבוסס על הסכם בכתב ולפיכך אינו ממלא אחר הוראות צו , ועל בסיס הנחה זו אבחן את עילות הביטול שנטענו על ידי המועצה.

מניעות

44. בטרם אפנה לגוף עילות הביטול אציין כי אני סבור כי המקרה שבפנינו הינו מסוג המקרים המצדיקים את בקשת המועצה גם מהטעם של ומניעות.

בעניין זה אפנה לס.אוטולנגי ," ות – דין ונוהל",כרך ב' בעמ' 1147 (להלן-"אוטולנגי"):

"אחד העקרונות במשפט הוא, שאין אדם יכול לישון על זכויותיו ואח"כ "להתעורר" ולטעון לקיומן. הכלל הוא, שאין אדם יכול לבקש את ביטול הפסק, אם לא עורר את טענותיו נגד ההתדיינות, או נגד הפסק, בהזדמנות הראשונה". וראו גם הפניה בהסכמה לדברים אלו בעניין מגנזי פסקה 19.

45. במקרה זה וכפי שפורט לעיל, בכתב התביעה שהוגש (נספח ה' לבקשה), עתר המשיב בסעיף 13 לסעד חילופי של עבור שעות העבודה שהשקיע התובע ועובדי משרדו והמועצה מטעמה לא התנגדה להעלאת הסעד של שכר ראוי ולא טענה כי הכרעה בסעד זה אינה בסמכות או כי פסיקת שכר ראוי למשיב נגועה ומנוגדת . זאת ועוד, כפי שצויין בתשובת המשיב לבקשה, ות נחתם בישיבת ות הראשונה לאחר הגשת מטעם הצדדים כך שטיעוני המשיב בעניין השכר הראוי כבר היו לנגד עיני המבקשת וגם בשלב זה לא נטען לחוסר סמכות או לפגיעה וכל טענות המבקשת היום לא מצאה ביטוי כלשהו ות יותר מכך,כעולה מפרוטוקול ישיבת ות השנייה(נספח ב' לתשובת המשיב), המועצה חקרה את המהנדס הראשי אריה פולינסקי לגבי אופן רישום דו"ח השעות, בניסיון להפריך את דו"ח שעות העבודה שצירף המשיב לצורך פסיקת הסעד החילופי של "שכר ראוי" ובשלב הסיכומים המשיכה המועצה לטעון כנגד דו"ח השעות מבלי להעלות טענה לחוסר סמכות של לדון ולהכריע בסעד האמור, או טענה בדבר אי חוקיות או ניגוד בפסיקת שכר ראוי.

46. בנסיבות אלה, אני סבור כי יש מקום לדחות את בקשת המועצה גם מהטעם של מניעות ואולם גם בעניין זה לא אסתפק בטיעון זה ואבחן את הטענות המועצה לגופו של עניין.

ות מכוח סעיף 24 (9) לחוק ות-תוכנו נוגד את :

47. המועצה טוענת למעשה כי תוצאתו של פסק ות שחייב אותה לשלם למשיב שלא לפי התעריף שנקבע בהסכם התכנון, בסכום שנפסק, נוגדת את מנימוקים שפירטתי לעיל. ולעמדתי טענה זו דינה להידחות מכל וכל;

48. על מהותה של עילת הביטול בשל ניגוד לתקנת הציבור נאמר באוטולנגי: "לפסוק בניגוד משמעו לפסוק דבר בלתי מוסרי, בלתי מקובל על הציבור, דבר שאינו עולה על הדעת" [שם, כרך ב' בעמ' 1099] והפסיקה הדגישה, לא אחת, את הצמצום שיש לנהוג ות בשל עילה לפי סעיף 24(9) לחוק ות וכך נפסק:

"יש אפוא לשוב ולהדגיש כי המקרים בהם יבוטל ות מכוח עילת הביטול המעוגנת בסעיף 24(9) לחוק ות הינם מקרים חריגים שבחריגים שבהם מתקיימות נסיבות מורכבות, אולי אף יש לומר קיצוניות, המצדיקות את ביטולו." [ראו:"עניין עיריית אופקים" בפסקה 28] (ההדגשות אינן במקור,ש.מ).

זאת ועוד, על פי ההלכה הנוהגת בנוגע לעילת ביטול לפי סעיף 24(9) לחוק ות, רשאי לפסול ות רק אם תוכנו של הפסק מנוגד , להבדיל מתוצאתו [ראו: "עניין עיריית אופקים" בפסקה 30 ואוטולנגי, בעמ' 1093].

49. במקרה שבפנינו אינני סבור כי התקיימו אותן נסיבות חריגות ונדירות המצדיקות את ות מאחר ותוכנו נוגד את תקנת הציבור.

50. גם אם אקבל את כל טענות המועצה שלפיהן לא קיים הסכם התקשרות בין הצדדים, וכי החיוב שהטיל אינו ממלא אחר הוראות סעיפים 191 ו- 193 לצו , עדיין ובהתאם לפסיקת העליון קביעתו של אשר חייב את המועצה בתשלום למשיב ,לא זו בלבד שאינה עומדת בניגוד , אלא שהיא תואמת את פסיקתו של העליון.

51. כידוע, עניינו של סעיף 203 לפקודת העיריות שהינו מקבילם של סעיפים 191 ו-193 לצו זכה לדיון נרחב בעניין "בית הרכב", ושם קבע כי בסעיף 203 לפקודת העיריות היא דרישת צורה מהותית קונסטיטוטיבית ולא דרישה טכנית ראייתית (עניין "בית הרכב", פסקאות 21 ו-23), ולפיכך נקבע גם כי הסכם שאינו מקיים את הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות מהווה הסכם , שהינו בגדר , כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים.

אלא שבצד קביעה זו נקבע גם כי סעיף 203 לפקודת העיריות אינו שולל עקרונית מתן סעד של השבה במסלול של סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973 (להלן-"חוק החוזים) (פסקה 44 ) ובהמשך נקבע על ידי העליון ברע"א 5210/08 עו"ד זרח רוזנבלום נ' חבל מודיעין (29.12.10) (להלן: "עניין רוזנבלום") כי עקרונותיו של בעניין בית הרכב אשר עסק בשאלת השבה יחולו בשינויים המחויבים גם ביחס להוראות סעיף 31 סיפא לחוק החוזים המורה כי יורה לצד למלא אחר חיוב שנקבע בהסכם , רק באם יתקיים התנאי שלפיו "ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו". (עניין רוזנבלום פסקה 29), (כבד השופט י.דנציגר), קבע תנאים ומגבלות להטלת חיוב לתשלום מלוא התמורה שנקבעה בהסכ&