ע"א 1326/07 – נ. פ. נ' שירותי בריאות כללית

1. התובעת 1 (להלן – התובעת), ילידת 2001, היא השנייה מבין ארבעת ילדיהם המשותפים של התובעים 2-3 (להלן- התובעים או ההורים ע"פ העניין). בנוסף יש לתובעת אח ואחות למחצה של התובעת 2 (להלן- האֵם). כל אחיה ואחיותיה של התובעת בריאים לחלוטין. כאמור, בנדון התיישנה תביעת ההורים ועניין לנו בתביעת התובעת בלבד, בצד תביעת האב כמטיב.

2. את מעקב ההריון עם התובעת עברה האם אצל רופאי הנתבעת בקהילה.

ביום 4.1.01, בוצעה לאם בדיקת אולטראסאונד אשר הדגימה עובר אחד, הבדיקה התאימה לשבוע 7+5.

ביום 5.3.01 בוצעה בדיקת תבחין משולש אשר הייתה תקינה.

ביום 26.3.01 נשלחה האם לבדיקת אולטראסאונד, כאשר בהפניה צוין כי בחלבון עוברי סיכון משולב גבוה מסיכון גיל בלבד.

ביום 19.04.01, בשבוע 23 להריון, בוצעה לאם בדיקת אולטראסאונד וסקירת מערכות במרפאת קופ"ח ע"י ד"ר רולנד בלהסן (להלן – ד"ר בלהסן). במסגרת הסקירה נמדד לתובעת קוטר דו קודקודי של הגולגולת (BPD) אשר התאים לגיל היריון 21.33, היקף בטן התואם לשבוע 22.09, אורך עצם ירך התואם לשבוע 22 והערכת המשקל הייתה 472.6 גר'. היקף הראש של התובעת לא נבדק בסקירה זו.

כיוון שה – BPDהיה קטן בכשבוע וחצי מגיל ההריון המדווח ואף האיברים והמדדים האחרים שנבדקו (עצם הירך והיקף בטן) היו קטנים בכשבוע מגיל ההריון המדווח, הוערך גיל ההריון ע"פ מכשיר האולטראסאונד כמתאים לגיל 22 שבועות. סקירת המערכות, במסגרתה נצפו דופק, תנועות וטונוס וכן נבדקו הגולגולת, חדרי המוח, עמוד השדרה, לב, קיבה סרעפת, כליות, שלפוחית שתן, גפיים עליונות ותחתונות ומוצא חבל הטבור, הוערכה כתקינה וכל האיברים נמצאו תקינים.

תוצאות בדיקת האולטראסאונד של השבוע ה – 23 לא דווחו ע"י הרופא המטפל או בודק האולטראסאונד כבדיקות המצריכות בדיקה או בירור נוספים. ובביקור אצל ד"ר שלמה מרקוב, רופא הנשים המטפל באם, ביום 3.5.01 (שבוע 25) נרשם כי בבדיקה גופנית נמצא שהרחם מתאים לגיל ההריון ובדיקת העמסת סוכר הייתה תקינה.

3. ביום 21.6.01, בשבוע 32 להריון, הפנה ד"ר מרקוב את האם לבדיקת אולטראסאונד למעקב גדילה וביום 12.07.01, בשבוע 35 להריון, בוצעה לאם בדיקת אולטראסאונד נוספת ע"י ד"ר בלהסן. הפרמטרים שנבדקו היו בפיגור הולך וגדל ביחס לגיל ההיריון כאשר ה-BPDתאם לשבוע 31.33 בלבד, היקף הבטן תאם לשבוע 33.1 ואורך הירך תאם לשבוע 35.5. המשקל המוערך 1949 גר'. גם הפעם היקף הראש לא נמדד. גיל ההריון ע"פ האולטרא-סאונד הועמד על 33 שב'.

בביקור נוסף אצל ד"ר מרקוב ביום 26.7.01 לא מצוינים פרטים מיוחדים פרט לעדכון גיל ההריון לשבוע 37.

4. ביום 30.07.01 בוצעה לאם בדיקת אולטראסאונד נוספת. בשלב זה היה גיל ההיריון 37+4 שבועות. הפעם בוצעה הבדיקה על ידי ד"ר אמיר מישל (להלן – ד"ר מישל). בבדיקה זו נמדד BPDכאשר המדידה תואמת לשבוע 32.6, לראשונה נמדד גם היקף ראש שהתאים לשבוע 34.1 והיקף הבטן התאים לשבוע 35.4. גיל ההריון הממוצע היה 34.3 ומשקל מוערך של העובר עמד על 2389.6 גר'. נראה, איפוא, כי הפערים בין גיל ההריון לגודל אברי העובר הלכו וגדלו אף בבדיקה זו.

גם בביקור אצל הרופא המטפל, ד"ר מרקוב, לאחר בדיקת האולטראסאונד האחרונה, ביקור שנערך ביום 9.8.01 (שבוע 39), לא צוינו ע"י הרופא פרטים מיוחדים.

5. נאמר כבר עתה כי לטענת התובעים, על אף שהמדדים הנוגעים לגודל הראש היו נמוכים מהנורמה בבדיקות הנזכרות, לא נאמר או הוסבר להם, בשום שלב במהלך מעקב ההיריון ועד ללידה, כי קיימת בעיה כלשהי בהתפתחות העובר או כי התובעת עלולה להיוולד עם מום מוחי כלשהו. וכי חרף הפיגור שהסתמן בגדילה בכלל ובגדילת הראש בפרט לא בוצעה בדיקת אולטראסאונד מכוונת למוח ו/או כל בדיקה אחרת לאיתור מומים.

6. ביום 01._._ (בשבוע 39+5 להריון), נולדה התובעת בלידה ספונטנית במשקל 2.680 גרם. היקף ראש 31 ס"מ, היינו היקף הראש לא גדל מאז הבדיקה הקודמת שנערכה בשבוע 37+4, ספירת הדם לאחר הלידה הייתה תקינה.

ביום 01._._, בהיותה בת 3 ימים שוחררה התובעת לביתה, בדיקתה בשיחרור הייתה תקינה ובגליון השחרור צוינה האבחנה – Small head circumference^[2].

7. כעבור זמן התברר, לדאבון הלב, כי התובעת נולדה עם מום מוחי גנטי הגורם לפגיעה מוטורית וקוגניטיבית קשה. כך אובחנה התובעת כסובלת ממיקרוצפליה^[3] ללא תווים דיסמורפיים^[4] ונמצאה סינדקטיליה^[5] חלקית של אצבעות 3-4 בכפות הרגלים.

בדו"ח אבחון מהמכון להתפתחות הילד מיום 11.10.04 אובחן כי התובעת סובלת מפיגור עמוק.

נכותה של התובעת הוערכה ע"י המומחים של שני הצדדים כנכות קוגנטיבית בשיעור של 100% בגין פיגור שיכלי חמור (תקנה 91 (5)) וכנכות מוטורית בשיעור של – 80% בשל שיתוק מוחין מסוג קאדרופלאגיה בצורה בינונית (סע' 29 (3) (ב)) (ראו חוו"ד פר' שטיינברג מטעם התובעים וחוו"ד פר' טלי שגיא מטעם הנתבעת).

8. זאת ועוד, קיימת תמימות דעים בין המומחים מטעם שני הצדדים כי האבחנה הסבירה למחלתה של היא כי זו המשתייכת לקבוצת המחלות הקרויה Ponto -Cerebellar Hypoplasia (PCH), למחלה זו וארציות שונות, ולאבחנה מאיזו וריאציה של המחלה סובלת התובעת יכולה להיות חשיבות באשר לעיתוי התבטאותה באופן פיזי ומוחשי, האם קודם להריון או רק לאחריו.

המומחים חלוקים, בין השאר, בשאלה האם מחלתה הגנטית של התובעת החלה או, ליתר דיוק, באה לידי ביטוי מוחשי הניתן לאיבחון בבדיקות מעקב מעמיקות רק לאחר הלידה, כסברתה של פר' טלי שגיא, המומחית הנוירולוגית מטעם הנתבעת, או שהייתה ואף באה לידי ביטוי כבר במהלך ההריון, כסברתו של פר' אברהם שטיינברג, אשר נתן מטעם התובעים ואימץ למעשה את חוות דעתו של ד"ר נתן גינות, שנתן בתחילה את חוות הדעת בתחום הנוירולוגי מטעם התובעים אך נבצר ממנו להתייצב לחקירה על חוות דעתו בשל נסיבות אישיות.

9. כיוון שהדברים חשובים ומצויים, בין השאר, במוקד המחלוקת בין הצדדים נוסיף ונציין להלן פרטים הנוגעים לבדיקות שנערכו לתובעת במסגרת המעקב שלאחר הלידה, כאשר ההתייחסות תהא בעיקרה לשלוש בדיקות – בדיקת אולטראסאונד מיום 01._._, בדיקת CTמיום 4.6.02 ובדיקת MRIמיום 18.1.14. לממצאי בדיקות אלו תהא חשיבות שעה שנבוא לבחון מה ניתן היה לגלות במעקב ההריון לו הייתה מבוצעת במהלכו סקירת מערכות מכוונת או בדיקת MRI.

10. ובכן, ביום 01._._, שלושה ימים לאחר לידתה, נערכה לתובעת בדיקת אולטראסאונד אשר תוצאותיה היו תקינות. בבדיקה לא הייתה עדות לדמם ולא הייתה עדות להרחבה של חדרי המוח, הגומה האחורית נראתה היטב והדגימה מוחון בגודל תקין.

ביום 4.6.02, בגיל 9 חודשים, בוצעה לתובעת בדיקת CTבמרכז רפואי שניידר והודגמה ציסטרנה מגנה^[6] גדולה, חדר רביעי רחב יחסית ופוליות של המוחון מורחבות משני הצדדים. חדרי המוח הצדדיים ושלישי מורחבים במידה בינונית, וכן הרחבת חריצי המוח באונות הפרונטאליות בעיקר. ללא מימצא פוקלי^[7] ברקמת המוח.

ביום 18.1.04, בגיל שנתיים וחמישה חודשים, בוצעה לתובעת בדיקת MRIבמרכז רפואי שניידר במסגרתה נמצא איבוד נפח פרנכימטי דיפוזי והרחבה משנית של כל מדורי ה – CSF^[8]באופן דיפוזי סימטרי, פיגור במיאלינציה הפריפרית. גזע מוח דק וחוסר בסגמנטים תחתונים של הוֶרְמִיס^[9] עם הרחבה ניכרת של הצסטרנה מגנה, מזכירים Ponto Cerebellar Degeneration.

בהמשך הדברים נבוא וננתח את משמעות הבדיקות הנזכרות, ואולם כעת נקדים ונביא בקיצור מילין את טענות הצדדים.

טענות התובעים

11. יש להחיל בנדון את "כלל הדבר מדבר בעדו", שכן עצם העובדה שהאֵם הייתה במעקב הריון רציף אצל הנתבעת וביצעה את כל הבדיקות אשר הורו לה לבצע ולמרות זאת נולדה התובעת עם מום מוחי גנטי קשה, אשר לא אובחן במהלך ההיריון, מתיישבת יותר עם המסקנה שהנתבעת התרשלה, שלא הייתה רשלנות לגבי המקרה שהביא לידי הנזק לתובעת מוטל לשכמה.

12. הנתבעת התרשלה באופן חמור במעקב ההיריון וגרמה להולדתה של התובעת עם נכות קשה ביותר. כך התרשלה הנתבעת בכך שאפשרה לרופאים לא מיומנים וחסרי הכשרה מתאימה לבצע בדיקת סקירת מערכות. לטענת התובעים, רופאי הנתבעת לא הכירו את הנהלים אשר היא עצמה הוציאה ו/או התעלמו מהנהלים ולא פעלו על פיהם תוך סטייה חמורה מהפרקטיקה המקובלת והסבירה בנסיבות העניין. לו היו מבוצעות הבדיקות אשר נדרש היה לבצען, הן עפ"י נהלי הנתבעת והן עפ"י הפרקטיקה המקובלת והסבירה, ניתן היה לאבחן כבר בטרימסטר השני להיריון ובוודאי בטרימסטר השלישי כי מוחה של התובעת אינו מתפתח כנדרש וכי היא צפויה לסבול מנכות קשה.

13. זאת ועוד, לטענת התובעים, רופאי הנתבעת לא ביצעו את בדיקות המעקב והמדדים הביומטריים, לרבות מדידת היקף הראש, כמקובל וכמתחייב על פי הנהלים, התעלמו מהפערים בין גיל ההיריון לממצאי בדיקות האולטראסאונד, התעלמו מהעובדה שהפער בין גיל ההיריון לממדי הראש הולך וגדל, התעלמו מסימנים ברורים של פיגור בגדילת העובר בכלל והראש בפרט, לא ייחסו את המשמעות הנדרשת לתוצאות בדיקות האולטראסאונד ולתוצאות סקירת המערכות, לא נקטו בצעדים הנדרשים לרבות בדיקת מכוונת של המוחובדיקת MRIעוברי, לא התייחסו בדרך הראויה וכפי שרופא סביר היה מתייחס לממצאי בדיקות האולטראסאונד ולא הפנו את האם לבדיקות נוספות אשר התחייבו מחוסר ההתאמה בין גיל ההיריון לגודל הראש והפיגור בגדילה.

14. הפיגור, אשר הסתמן כבר בשבוע ה – 23 להריון, בין גיל ההיריון לממדי הראש, חייב המשך מעקב צמוד אחר גדילת הראש, והפער ההולך וגדל בין גיל ההיריון לממדי הראש חייב בדיקות הדמיה מכוונות למוח.

15. רופאי הנתבעת היו חייבים ליידע את התובעים על הממצאים המדאיגים ולאפשר להם להחליט אם להמשיך בהיריון או להפסיקו ומשלא עשו כן יש לחייב את הנתבעת במלוא נזקיהם הממוניים והלא ממוניים של התובעים.

טענות הנתבעת

16. הרופאים אשר טיפלו בתובעת ואִמָה היו מיומנים, פעלו ללא דופי ולא חרגו מההנחיות המקובלות בעת הרלבנטית.

17. בדיקותיה של התובעת במהלך ההיריון היו תקינות, לא היו כל סימנים אשר היו צריכים להעלות חשד לקיומה של בעיה כלשהי בהתפתחות התובעת, ובפרט לא היה בבדיקות ללמד על אף בעיה מוחית. זאת בעוד בנדון לא הייתה כל התוויה רפואית נוהגת או סבירה לבצע את הבדיקות הנטענות ע"י התובעים במהלך ההריון.

18. התובעת נולדה במצב תקין לחלוטין ומחלתה החלה להתפתח אך ורק לאחר הלידה.

לפיכך גם אם היו מבוצעות בדיקות נוספות, אשר לא נעשו, הרי שנכון לשנת 2001, מועד ההריון הנדון, לא ניתן היה לגלות את מחלתה של התובעת (PCH) בשלב העוברי.

19. גם אם ימצא כי מי מרופאי הנתבעת התרשל בכל ור לביצוע מעקב ההריון הרי שאין בין ההתרשלות לנזקי התובעת שכן הועדה לא הייתה מאשרת את הפסקתו בנסיבות העניין. התובעת לא הביאה כל ראיות או הוכחה לכך שהועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת את הפסקתו, לפיכך, בהעדר ראיות באשר לעמדת הועדה להפסקת ההריון דין התביעה להידחות.

כל אחד מהצדדים ביקש לתמוך את עמדתו מומחים רפואיים מטעמו. להלן נסקור את עיקרי הנוגעות לסוגיית האחריות והחבות בקיצור מילין ככל הניתן.

המומחים הרפואיים מטעם התובעים

20. מטעם התובעים הוגשו של ארבעה ולמעשה ארבע שהן שלוש ונבהיר : פרופ' ישראל טלר, מומחה במילדות וגיניקולוגיה, נתן ביחס לרשלנות נטענת של רופאי הנתבעת בניהול מעקב ההיריון ולסימנים המחשידים אשר חייבו העמקת הבירור. ד"ר ליאת בן סירה, מומחית בהדמיית ילודים, הסבירה אילו בדיקות הדמיה ניתן וצריך היה לבצע במהלך ההיריון על מנת לזהות את המומים במוחה של התובעת ומדוע לא ניתן ללמוד מבדיקת האולטראסאונד שנערכה לתובעת לאחר הלידה על מצב המוח והמוחון במועד הלידה. ד"ר נתן גינות, מומחה בנוירולוגית ילדים התייחס לעיתוי התפתחות המום המוחי ממנו סובלת התובעת וכן לנכותה, צרכיה ותוחלת חייה. בשל נסיבות אישיות בלתי צפויות נבצר מד"ר גינות להתייצב לחקירה נגדית על חוות דעתו והתובעים הגישו חוות דעת נוספת של פרופ' אברהם שטיינברג, אף הוא נוירולוג ילדים, אשר התייחס לאותן סוגיות ואימץ את חוות דעתו של ד"ר גינות בכללותה.

נסכם להלן את עיקרי שהוגשו לתיק .

מטעם פרופ' ישראל טלר, מומחה במילדות וגיניקולוגיה

21. פר' טלר הגיש שנערכה ביום 7.4.10 וחוות דעת משלימה שנערכה ביום 12.10.13.

במסגרת התייחס המומחה לרשלנות בניהול מעקב ההיריון ולסימנים המחשידים אשר חייבו לטעמו העמקת הבירור. לטענת פר' טלר לו היו רופאי הנתבעת מקפידים על קיום נהלים בסיסיים של מעקב הריון ובדיקות אולטראסאונד ניתן היה להגיע לאבחון הבעיה אצל התובעת עוד בהיותה ברחם אימה ולאפשר הצגתה להורים על מנת שיקבלו החלטה באשר להמשך ההריון.

כך רופאי הנתבעת חדלו בכך שבמסגרת בדיקות האולטראסאונד שנעשו בשבוע ה – 23 והשבוע ה – 35 לא בוצעה בדיקת היקף הראש הנחשבת לבדיקה אמינה יותר שכן היא אינה משופעת מווראציות גיאומטריות במבנה הראש. לטענת פר' טלר, הפער בין קוטר הראש לגיל ההריון בנוסף לאי בדיקת היקף הראש חייב כשלעצמו לבצע בדיקה חוזרת של גודל הראש כשבועיים שלושה לאחר בדיקת האולטרה סאונד בשבוע ה – 23 (כאשר בפועל התובעת זומנה לבדיקה רק לאחר 12 שבועות).

22. זאת ועוד, לטענת פר' טלר תוצאות בדיקות האולטראסאונד מהשבוע ה- 23 וה-35 הצריכו ביצוע בדיקת אולטראסאונד מכוונת של המוח במסגרתה של בדיקה זו ניתן היה לבחון את הרחבת חדרי המוח ולגלות התפתחות בלתי תקינה של המוח. כך נדרש היה למדוד את גודל הצרבלום (המוחון)^[10]. פר' טלר מציין כי ע"פ הנחיות הנתבעת משנת 1994 המתבססות על המלצות , בין התוויות לביצוע סקירת מערכות מכוונת נמצא פיגור בגדילה תוך רחמי כפי שהיה בנדון.

עוד טוען פר' טלר כי היפופלזיה של המוחון או הורמיס כמו גם הרחבה של הציסטרנה מגנה (פתולוגיות מהן סובלת התובעת) ניתן לזהות בעזרת סקירת מערכות מורחבת ועל הרופא המטפל היה להפנות את האם לבדיקה כזו או לציין לפניה את האפשרות לבצעה ואת יתרונותיה.

זאת ועוד, מעת שהיו מתגלות ההרחבות הנזכרות הרי שהיה נדרש לבדוק את התובעת בבדיקת אולטראסאונד מכוונת מוח ובדיקת MRIולאבחן את המימצאים (עמ' 8-9 ).

23. פר' טלר טוען כי קיימת רשלנות גם באשר להתנהלות הרופא המטפל לאחר בדיקת האולטראסאונד שנערכה ע"י ד"ר מישל בשבוע ה- 37, בכך שתוצאות הבדיקה לא הדליקו אצלו "נורה אדומה" ולא גרמו לו להסביר להורים את המשמעות של פערים אלו במדדי הראש ואף לא הוצע להם לעבור בדיקות נוספות לאיתור בעיות פוטנציאליות.

המשלימה הוסיף פר' טלר כי נוכח פערי המדדים שהתגלו כבר בבדיקה בשבוע ה – 23 היה צריך את האם לבדיקת MRIשל מוח התובעת שהיא מדויקת יותר מבדיקת אולטראסאונד.

ד"ר ליאת בן סירה, מומחית בהדמיית עוברים ותינוקות

24. במסגרת מיום 25.11.09 וחוות דעתה המשלימה מיום 10.3.12 הבהירה המומחית אלו בדיקות הדמיה ניתן וצריך היה לבצע במהלך ההיריון נשוא התביעה על מנת לזהות את המומים במוחה של התובעת ומדוע לא ניתן ללמוד מהאולטראסאונד שנערך לתובעת מיד לאחר הלידה על מצב המוח והמוחון במועד הלידה.

ד"ר בן סירה גורסת כי את ההפרעות הצרבלריות שהתגלו אצל התובעת בבדיקת MRIשנערכה כשנתיים וחצי לאחר לידתה, ניתן היה לאבחן בבדיקת אולטראסאונד כבר במהלך הלידה בטרימסטר השני (עמ' 2 ). לטענת ד"ר בן סירה מימצאי ה MRIמלמדים על הפרעה מוקדמת בהתפתחות המוח שהחלה כבר במהלך ההריון עצמו, וכי סביר להניח כי לפחות חלק מהמימצאים היו קיימים במהלך ההריון. לפיכך אם רופאי הנתבעת היו נותנים דעתם למדדים שהתקבלו בבדיקות מעקב ההריון והיו מבצעים בדיקות מעמיקות יותר מכוונות מוח או MRIאפשר שהיו מתגלים ממצאים פתולוגיים במוחה של התובעת עוד בשלב העוברי.

לטענת ד"ר בן סירה אין בסיס לטענה שבדיקת האולטראסאונד, התקינה לכאורה, שנערכה לתובעת לאחר הלידה שוללת אפשרות להתפתחות מומים מוחיים בשלב העוברי, שכן מטרת בדיקת האולטראסאונד המבוצעת לאחר הלידה היא איתור דימומים או הרחבת חדרים, עניינים המחייבים טיפול מיידי, בניגוד לאולטראסאונד המבוצע במהלך ההריון ואשר מטרתו איתור מומים מוקדמים, ממילא הבדיקה שיטחית יותר ואינה כוללת, בין השאר, בחינת אזורים שונים במוח (ראה סע' 3 המשלימה).

מטעם פרופ' אברהם שטיינברג, נוירולוג ילדים

25. של פר' שטיינברג הוגשה, כאמור, תחת ובמקום חוות דעתו של ד"ר נתן גינות, אף הוא מומחה בנוירולוגית ילדים מטעם התובעים. פרופ' שטיינברג התייחס בחוות דעתו לאותן סוגיות אליהן התייחס ד"ר גינות היינו – עיתוי התפתחות המום המוחי ממנו סובלת התובעת, נכותה, צרכיה ותוחלת חייה, ו"אימץ" למעשה את חוות דעתו של ד"ר גינות במלואה (ראו עמ' 1 לחוות דעתו של פר' שטיינברג).

המחלוקת בין פר' שטיינברג למומחים מטעם הנתבעת נוגעת בעיקרה, כפי שרמזנו לעיל, למועד התפתחות מחלת ה PCHשל התובעת. לטענתו של פר' שטיינברג מחלתה של התובעת החלה להתפתח במהלך ההריון ולא לאחר הלידה. לדבריו ניתן ללמוד זאת מהעובדה שהחל מהשבוע ה – 23 להריון הסתמנה סטייה בגודל העובר שהלכה וגברה באופן משמעותי במהלך ההריון, היקף הראש היה קטן מהצפוי לגיל ההריון במועד המאוחר בו נבדק (שבוע 37+4) והוא הפסיק לגדול בשבועות האחרונים של ההריון, כל אלו מלמדים על מיקרוצפליה מולדת שראשיתה בשלב הרחמי ולא כזו נרכשת המתפתחת לאחר הלידה.

פר' שטיינברג אף מסכים עם האמור בחוות דעתו של ד"ר גינות באשר לתוחלת חייה של התובעת והוא מעמידה על 55 עד 59 שנה. בחקירתו הבהיר פר' שטיינברג כי הוא סבור שתוחלת החיים של התובעת היא עד לגיל 55 (עמ' 133 ש' 15-16 לפר' מיום 4.2.15).

מטעם הנתבעת

26. הנתבעת הגישה שלוש חוו"ד בעניין החבות – מטעם פרופ' גד (גוסטבו) מלינגר, מומחה בתחום המילדות והגניקולוגיה, אשר התייחס בחוות דעתו למעקב ההריון שבוצע ע"י רופאי הנתבעת וביקש לשלול רשלנות או בין פעולות רופאי הנתבעת לנזקי התובעת. של פרופ' טלי שגיא, נוירולוגית ילדים במומחיותה, אשר חיוותה דעתה באשר למהות מחלתה של התובעת, מועד התפתחותה והאפשרות לגילוי המחלה בשלב העוברי, והן באשר למשמעות בדיקת האולטראסאונד שנערכה לתובעת לאחר הלידה. וכן חוות דעתו של ד"ר חן הופמן, מומחה לרנטגן ולנוירורדיולוגיה של ילדים, אשר התייחס אף הוא לפענוח תמונות האולטראסאונד אשר בוצע לאחר הלידה ולעיתוי היווצרות הנזק.

נביא להלן את עיקרי .

של פרופ' גד מלינגר, מומחה בתחום המילדות והגניקולוגיה.

27. פר' מלינגר הגיש מיום 7.2.12 המתייחסת בעיקרה לסוגיית הרשלנות ר הסיבתי ומבקשת לשלול אותם.

פר' מלינגר מציין כי הבדיקות שנעשו לתובעת לאחר הלידה ובשיחרור היו תקינות, וכך גם בדיקת האולטראסאונד שנערכה במועד האשפוז.

לטענת פר' מלינגר לא היה מקום לחשוד במהלך ההריון לקיומה של מיקרוצפליה. כך בבדיקת ה – אולטראסאונד שנערכה בשבוע ה – 37+ 4 בסמוך ללידה, היקף הראש היה בתחום הנורמה – 31 ס"מ שהוא בין 1 ל – 2 סטיות תקן, והיחס בין היקף הראש להיקף הבטן היה 0.96 שהינו תקין. גם היחס בין אורך הירך להיקף הראש היה תקין וקרוב לממוצע של שבוע 37 . פר' מלינגר מציין כי מדד קוטר הראש ה – BPDבאותו שבוע היה קטן אומנם ביחס לגיל ההריון ואולם לגרסתו לקוטר הראש אין משמעות אל מול היקף ראש תקין, לבד מכך קביעה כי בשבוע 37 היקף הראש שנמדד לתובעת לא היה תקין תכניס לאבחנה 10-25% מהאוכלוסיה הנורמלית.

כך בדיקת האולטראסאונד מוח שנערכה לתובעת מיד לאחר הלידה הייתה תקינה, והשינויים במבנה המוח החלו להראות רק לאחר 9 חודשים בבדיקת ה CTשנערכה לתובעת ולאחרי כן בבדיקת MRIשנערכה לה בגיל שנתיים, לטענת פר' מלינגר הבדיקות הנזכרות מלמדות כי התקיים תהליך פרוגרסיבי שהתחיל לאחר הלידה והחמיר עם השנים שכן לו הממצאים היו קיימים בחיים העובריים הם היו צריכים להיות קיימים לפחות בחלקם מיד לאחר הלידה בבדיקת האולטראסאונד שנערכה לה אותה עת.

ובקיצור מילין – פר' מלינגר סבור כי במהלך ההריון לא הודגמו מימצאים חריגים באנטומיה המוחית של התובעת ולא היה מקום לחשוד במיקרוצפליה, היקף הראש היה בתחום הנורמה גם בסמוך ללידה בשבוע 39 וגם לאחר הלידה, וממילא בדיקות ההדמיה אינן מאפשרות לאבחן ממצאים שלא קיימים בילוד.

של פרופ' טלי שגיא, מומחית לנוירולוגית ילדים

28. פר' שגיא בדקה את התובעת בהיותה כבת 10.5 (נבדקה ביום 11.11.11) ומצאה כי היא סובלת ממיקרוצפליה נרכשת, פיגור שיכלי חמור ושיתוק מוחין מסוג קוואדריפלגיה מעורבת- ספסטית ואקסטרהפירמידלית.

לטענת פר' שגיא בדיקת האולטראסאונד שנערכה בשבוע ה – 23 הייתה תקינה, קוטר הראש (BPD) היה קטן בשבוע וחצי אך גם שאר המדדים היו קטנים בשבוע וחצי לכן גיל ההריון הוערך ע"י מחשב האולטראסאונד בשבוע 22, גם סקירת המערכות הכוללת הייתה תקינה לפיכך הסקירה סוכמה כתקינה ולא היה צורך במעקב מיוחד, פר' שגיא מודעת לכך שלא בוצעה בדיקת היקף ראש ואולם לטענתה "כמעט תמיד היקף הראש יהיה תקין בנוכחות BPDתקין".

בשבוע 35 ה – BPDהיה קטן ב3.5 שבועות והיקף הבטן היה קטן בשבועיים. פער זה במדדים, דורש, לטענת פר' שגיא, מעקב אך אינו דורש בירור מקיף, ואכן האם הוזמנה לבדיקה חוזרת בשבוע 37, כאשר היקף הראש נמצא מתאים לשבוע 34.1, ההיקף היה 31 ס"מ, שעה שהגבול התחתון למועד זה בהריון הוא 30.5 ס"מ, היקף הבטן התאים לשבוע 35, היינו הפערים נשמרו והמסקנה הסבירה הייתה שמדובר בעובר קטן מעט לגיל ההריון שכן לא הייתה כל עדות להפרעה משמעותית בגדילה תוך רחמית.

29. לטענת פר' שגיא לתובעת לא היתה מיקרוצפליה במהלך הלידה, שכן במחקרים מהשנים האחרונות הומלץ להגדיר מיקרוצפליה עוברית כאשר היקף הראש קטן ב- 3 סטיות תקן או יותר ואולם הומלץ להתחיל את הבירור התוך רחמי כאשר היקף הראש מגיע ל- 2 סטיות תקן. לאור האמור הרי שלתובעת לא היתה כל עדות למיקרוצפליה בהריון שכן ה – BPDהיה בכל שלושת הבדיקות בתחום הנורמה לא ירד מתחת לשתי סטיות תקן, לפיכך לא הייתה כל אינדקציה המצדיקה הפניית האם לסקירה מכוונת או ל – MRI.

30. זאת ועוד, לטענת פר' שגיא, מחלתה של התובעת היא הפרעה תורשתית מקבוצת תסמונות המכונות PCH– המחלה מתחילה בדרך כלל ברחם ואז קיימת היפופלזיה ^[11] ובהמשך קיימת אטרופיה נוספת ^[12] ואולם המחלה יכולה להתחיל גם לאחר הלידה ואז המצב מוגדר כאטרופיה פונטו צרבלית. מצב שכזה הוגדר במאמר של הקונסרציום העולמי כ PCHסוג 3 . לטענת פר' שגיא, המשלימה, מחלתה של התובעת אומנם אינה מסוג 3 אלא הורתה בגֵן שעדיין לא זוהה ואולם היא דומה למחלה מסוג 3 בכך שהניוון המוחי ממנו סובלת התובעת התחיל לאחר הלידה ולא ברחם או למיצער קיבל ביטוי פיזי הניתן לאיבחון אך ורק לאחר הלידה. את האישוש לטענתה זו מוצאת פר' שגיא בנתונים הבאים – האולטרה סאונד לאחר הלידה היה תקין, והמימצאים הלא תקינים הראשונים נצפו ב CTבגיל 9 חודשים וקיימת החמרה ברורה בבדיקת ה MRIשנעשתה כעבור שנתיים, רק לאחר הלידה קצב גדילת הראש האט בצורה משמעותית, הבדיקה הנוירולוגית של התובעת לאחר הלידה הייתה תקינה כאשר בכל המקרים בהם קיימת מעורבות תוך רחמית הבדיקה הנוירולוגית הייתה בלתי תקינה מיד לאחר הלידה, רוב החולים עם PCHהמתבטא כבר ברחם מתים בשנות הילדות והתובעת כבר כבת 15 ובריאה והמומחים אף מעריכים כי תזכה לשנות חיים רבות נוספות, כמו כן לתובעת פיגור קשה אך היא יכולה לשבת ולעמוד עם תמיכה ואילו ילדים עם PCHשהתחיל ברחם לא רוכשים הישגים מוטוריים.

המומחית העריכה את תוחלת חייה של התובעת עד לגיל 40 שנה.

של ד"ר חן הופמן, מומחה לרנטגן ולנוירורדיולוגיה של ילדים

31. מיום 30.8.12 התייחס גם ד"ר הופמן לפענוח תמונות האולטראסאונד שבוצע לאחר הלידה ולעיתוי היווצרות הנזק. לדעתו פענוח האולטראסאונד המקורי הוא נכון, אין עדות לדימום או להרחבת חדרי המוח, הגומה האחורית נראית היטב ומדגימה מוחון בגודל תקין.

אשר לבדיקת ה CTשנערכה ביום 3.6.12, הרי שזו הדגימה הרחבה קלה של החדר הרביעי ושל הציסטרנות הבאזליות מתחת למוחון אף חדרי המוח האחרים מורחבים בצורה קלה ואין עדות לנזק איסכמי או לנזק לפרנכימת המוח^[13]. מאידך, בבדיקת ה – MRIשנערכה ביום 15.1.04 הודגמה אטרופיה של המוחון עם חדר רביעי גדול וכפלים רחבים בהיקף.

ד"ר הופמן סבור כי ממצאים אלו של בדיקת ה MRIבולטים בצורה ניכרת בהשוואה לבדיקת ה CTהנזכרת, והדבר מלמד להבנתו על תהליך שהתרחש בעיקרו לאחר הלידה, לטענתו ההחמרה בפער של היקף הראש מעידה על תהליך שהתרחש אחר הלידה כאשר הסטייה בהיקף הראש הגיעה עד ל 5.5 סטיות תקן. כיוון שהתהליך של איבוד הנפח החל לאחר הלידה הרי שלא היה ניתן לאבחנו לפני הלידה עוד בטרם החל. לגרסתו קביעתה של ד"ר בן סירה לפיה אין בסיס לטענה כי האולטראסאונד מעיד על כך שהמום נוצר לאחר הלידה היא קביעה מוטעית ומטעה, שכן עסקינן במום ספציפי שנצפה לראשונה ב CTואח"כ בדרגה חמורה יותר ב MRIאך לא נצפה כלל באולטראסאונד, דבר המלמד על התפתחות והחמרה לאחר הלידה ולא לפניה.

מומחה מטעם

32. נוכח חשיבות משמעותם של ממצאי בדיקת האולטראסאונד שנערכה מיד לאחר הלידה באשר לשאלה האם ניתן היה לגלות מלפורמציות מוחיות אצל התובעת בשלב הרחמי, ובהתייחס למחלוקת שנפלה בין המומחים באשר לכך, מונה, , מומחה מטעם לצורך פיענוח תוצאות הבדיקה, כפי שיפורט להן.

ד"ר נטליה סימנובסקי, מומחית ברדיולוגיה אבחנתית של ילדים

33. כאמור, מונתה ד"ר נטליה סימנובסקי, מומחית ברדיולוגיה אבחנתית של ילדים, כמומחית מטעם ביהמ"ש על מנת לסייע בפענוח צילומי אולטראסאונד מוח אשר בוצעו לתובעת לאחר הלידה ועל מנת להבהיר מה המסקנות אשר ניתן, ככל שניתן, להסיק מצילומים אלה. שכן, כאמור, ככל שימצא כי באותה בדיקת אולטראסאונד יש סימנים המדגימים פגיעה במוח הרי שיש לבחון האם לא ניתן היה לגלותם קודם הלידה.

ציינה ד"ר סימנובסקי כי צילומי בדיקת האולטראסאונד, שנערכה ביום 01._._, כוללים שש תמונות בלבד, הנותנות תמונה חלקית בלבד של מוח התובעת, התמונות אומנם מאפשרות שלילת דימום, ציסטות או הסתי אך לא כוללות את כלל המבטים לצורך שלילת מלפורמציות מוחיות^[14] , כך היא מציינת כי לא בוצע מבט אקסיאלי דרך העצם הטמפורלי^[15] שהיה משפר את הדגמת מבני הגומה האחורית באופן משמעותי, ניתן להסיק כי קיימות שתי המיספרות של המוחון וְוֶרְמִיס^[16] אך לא ניתן להסיק כי המבנה שלהן תקין.

ד"ר סימנובסקי ציינה כי בתמונות אומנם מודגמת ציסטרנה מגנה מעט מוגדלת ואולם ממצא זה יכול להיות או חלק ממלפורמציה מוחית או וריאנט התפתחותי תקין ללא הפרעה נירולוגית. כך לא זיהתה המומחית סימנים של אטרופיה במבנה המוח הסופרא טנטוריאלים ולא הרחבות של חדרי המוח או הרחבת חלל התת עכבישי ^[17].

הצדדים חלוקים באשר למסקנות אותן ניתן ללמוד של ד"ר סימנובסקי, ונרחיב בכך בהמשך הדברים.

נתחיל, איפוא, ונבחן עקב בצד אגודל לאורך כל מהלכו של מעקב ההריון, האם התרשל מי מרופאי הנתבעת ברשלנות המצדיקה חיוב הנתבעת בנזקי התובעת.

האם התרשלו רופאי הנתבעת בביצוע בדיקות ה U.Sומעקב ההריון בעניינה של התובעת?

34. התובעים הקדימו וטענו כי ד"ר רונלד בלהסן, אשר ביצע את הסקירה האנטומית של התובעת בשליש השני של ההריון, לא היה בעל ההכשרה הראויה לכך ע"פ נהלי הנתבעת עצמה.

לטענתם, ע"פ נהלי הנתבעת משנת 1994 מוסמך לבצע את בדיקת האולטרהסאונד בטרימסטר השני אך ורק – "רופא מומחה במילדות וגניקולוגיה או ברדיולוגיה אבחנתית אשר עבר הכשרה נוספת של לפחות 12 חודשי עבודה ביחידה המוכרת מטעם המועצה המדעית של הר"י למתן רוטציות באולטרהסאונד" (מוצג ו – 8 למוצגי התובעים) ואלו אף נוהלי (מוצג ו 1-2 למוצגי התובעים), אלא שלטענת התובעים, ד"ר בלהסן לא עבר הכשרה כזו.

35. אכן ד"ר בלהסן אישר בתשובותיו לשאלון התובעים כי לא עבר הכשרה מסודרת בתחום האולטראסאונד, ובלשונו –

"ש. אם אנו מסכימים, לא עברת הכשרה לא של 6 חודשים ולא של 12 חודשים בתחום האולטראסאונד במחלקה, שמוכר.

ת. לא עברתי קורס אך עבדתי , עבדתי עשרות שנים בתחום הזה" (עמ' 50 ש' 6-9 לפר' הדיון מיום 5.10.14)

ואולם ד"ר בלהסן הבהיר בחקירתו כי למעשה הוא עוסק בתחום מאז ראשית שנות השמונים של המאה שעברה וכי עבר עשרות קורסים בכל ור להפעלת מכשיר האולטראסאונד, ולמעשה היה מהחלוצים בהפעלתו בארץ (שם, עמ' 49 ש' 11-20). לפיכך אינני סבור כי ניתן לומר שעצם עיסוקו של ד"ר בלהסן כבודק אולטרהסאונד בטרימסטר השני יש בו מן אשר די בו בכדי להשית על הנתבעת אחריות נזיקית. ככלות הכל, לא זו בלבד שד"ר בלהסן היה, כדבריו, מהחלוצים בשימוש במכשיר לצורך בדיקות עזר עובריות, הרי שאין להתעלם מנסיונו הרב בתחום כשם שאין להתעלם מהקורסים הרבים שעבר בתחום זה, כפי טענתו (וראו לעניין זה אף סע' 8 א ). לעניין זה ראוי להוסיף ולהביא מדברי העליון בע"א 7692/09 אמג'ד מרעי ואח' נ' משפחה קדושה ואח' (2011) –

"…נטען כי פעולת הוואקום בוצעה על ידי מי שלא היה מוסמך לכך ודי באמור להשית אחריות נזיקית על המשיבים. הרישא נכונה מבחינה עובדתית… משיבה 2 לא הייתה בעלת תואר מומחה ביילוד ובגינקולוגיה ואף לא הייתה מתמחה ביילוד ובגניקולוגיה…זאת, בניגוד להנחיות המופיעות בנייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות ולגניקולוגיה (נייר עמדה מס' 5 – יילוד לדני מכשירני, אפריל 1999) ולהוראותיה של המועצה המדעית …אולם, היעדר הסמכה לביצוע הפעולה אינו מוביל בהכרח לחיוב המשיבים. התביעה מושא הערעור הינה בגין . על המערערים להראות כי קיים קשר בין היעדר ההסמכה לבין איכות הטיפול במהלך הלידה. ניתן להגדיר זאת כ" במובן המצומצם". לאמור, האם ישנו קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין הפרת ההוראות בדמות ביצוע לידת ואקום על ידי מי שאינו מוסמך לכך לבין הנזק הנוירולוגי של המערער. השאלה המקדמית, אפוא, הינה האם הוכח שהלידה חרגה מסטנדרט הסביר? במקרה דנא, ניתן להשיב לשאלה זו תוך התמקדות במבחן העושה והמעשה. דהיינו, מהם כישוריה של משיבה 2 והאם הטיפול הרפואי במהלך הלידה לווה ברשלנות?" (הדגשה שלי – צ.ו)

עלינו להוסיף ולבחון, איפוא, האם בדיקות האולטראסאונד שנערכו ע"י ד"ר בלהסן לוו ברשלנות.

36. בנדון, לטענת התובעים, הנתבעת התרשלה בכך שהיקף הראש לא נמדד כלל עד שבוע 37+4 ובכך שלא בוצעו בדיקות משלימות לבירור הפיגור בגדילה בכלל ובגדילת הראש בפרט במהלכו של ההריון.

נבחן, אפוא, ראשית דבר, האם הייתה רשלנות בהתנהלות רופאי הנתבעת, ובכללם ד"ר מרקוב, הרופא המטפל, וד"ר בלהסן וד"ר מישל, בודקי האולטראסאונד, בכל ור למעקב הלידה ולבדיקות ה – אולטראסאונד שנערכו לתובעת ולאמה במהלך ההריון.

חובתו של הרופא הסביר – הפן המשפטי

37. כידוע, חובתו של רופא לפעול במיומנות סבירה ועל פי אמות מידה מקובלות. החלטות וקביעות הרופא, צריכות להישען על שיקולים סבירים ועל הרופא לתמוך החלטתו בידע הרפואי העדכני באותה עת (ראו – ע"א 323/80, קוהרי נ' מדינת ישראל, (1982); ע"א 2694/90, הסתדרות מדיניות הדסה נ' מימון,(1992); ע"א 3264/96, כללית נ' יפה פלד,(1998)).

חובתו זו של רופא אינה מתמצית בעריכת בדיקות לפי נוהל שיגרתי שכן לעיתים על הרופא לגלות יוזמה כדי לברר את העובדות לאשורן. כך בע"פ 116/89, אנדל נ' מדינת ישראל, (1991) הובהר-

"….במסגרת חובת האיבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק בכך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן… ובמלים אחרות, לא די בהתנהגות של הרופא על-פי העובדות שלפניו. לעתים נדרשת ממנו התנהגות אקטיבית, דהיינו לדרוש ולחקור, כדי לקבל את תמונת מצבו של החולה במלואה"

ובע"א 58/82 – משה נ' דר שלום מוסייב ו-3 אח' (1985) נאמר :

"…אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה, ההולמת את המימצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר, על-מנת שהמימצאים האלו אכן יובאו לידיעתו, שאם לא כן כל החלטה, המתבססת על מימצאים חסרים, תהא לוקה בחסר אף היא, ואין כל משמעות לכך שנאמר, שהרופא המליץ על הטיפול, שהלם את המימצאים שהיו לפניו. אין אנו שואלים את עצמנו מה צפה הרופא במצב נתון מסוים אלא מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים" (ראו גם – ע"א 4025/91, יצחק צבי נ' יעקב קרול (1996)) .

38. אומנם, לא כל מקרה שבו יתברר בדיעבד כי לא אובחנה מחלה ייחשב הדבר כהתרשלות מצדו של הרופא. כידוע, לכל בדיקה יש את הסיכונים משלה ואין להפריז בביצוע בדיקות. יש מקום לעריכת בדיקות לאבחון מחלות, מומים או ליקויים אפשריים, רק מקום שיש בנתונים הקיימים בפני הרופא אינדיקציה לעריכת הבדיקה הנוספת (ראה ע"א 2067/87, של הכללית נ' המנוח אדיסון (1989)). למעשה רק מקום שבו על פי הידע והנסיון הרפואי צפוי היה כי יתעורר חשד בדבר מום מחלה או ליקוי המצדיקים בדיקות נוספות, ייחשב רופא שלא עשה כן כחורג מרמת זהירות נדרשת. המבחן לסטייה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא סביר, הינו – נורמטיבי (ראו, כדוגמה, ע.א. 916/05 שרון כדר נ' פרופ' יובל הרישנו (2007)).

ומהדין לנדון

39. נראה כי יישום חובותיו של רופא סביר בנסיבות הנדון היה בהן להצדיק את חובתו של ד"ר בלהסן לבדוק אף את היקף הראש של התובעת. ונבהיר –

בחוזר המנהל הכללי של משנת 1993 צויין כי בדיקת אולטראסאונד לסריקת מערכות "במידה ונעשית" רצוי כי תתבצע בין השבוע ה- 19 ל – 22 להריון ותכלול, בין השאר, את המרכיבים הבאים " BPD… או היקף ראש" (הדגשה שלי – צ.ו; ראו נספח ו' למוצגי התובעת עמ' 3 סע' 3 ב), בשליש השלישי יש חובה לבדוק את היקף הראש (שם, עמ' 4).

מאידך, בשנת 1994, שנים רבות עוד קודם להריון נשוא הנדון, הוציאה הנתבעת עצמה הנחיות הקובעות כי בבדיקת אולטראסאונד, הן בטרימסטר שני והן בטרימסטר שלישי, יש לבדוק ביומטריה עוברית הכוללת ארבעה פרמטרים: BPD(קוטר דו קודקודי), היקף ראש, היקף בטן ואורך עצם הירך (מוצג ו' לתיק מוצגי התובעים ע' 5 – 6; בין האינדיקציות לביצוע אולטראסאונד בטרימסטר השני – ההריון כפי שנעשה בנדון, ראו מוצגי התובעים ו 10). הנחיות זהות הוצאו ע"י "החברה לניהול סיכונים ברפואה" את הנתבעת (מוצג ו-21 -22 לתיק מוצגי התובעים) ובנייר העמדה של החברה הישראלית למילדות וגניקולוגיה אשר היה בתוקף במועד המקרה (מוצג ו – 28 לתיק מוצגי התובעים- נייר עמדה מס' 6).

40. אין חולק שבשתי הבדיקות אשר ביצע ד"ר בלהסן – בטרימסטר שני (23 שבועות היריון) ושלישי (35 שב') לא נמדד היקף הראש כלל, כך העיד ד"ר בלהסן –

"ש. אתה מסכים שלא בדקת היקף הראש?

ת. נכון " (עמ' 56 ש' 26-27 לפר' מיום 5.10.14 וכן ראו מוצג א – 6, 7 לתיק מוצגי התובעים, שם צויין בסמוך למדידת Head cirהסימון NAתחת רישום תוצאות המדידה)

נמצא , איפוא, כי בדיקת היקף הראש לא נעשתה לא בשבוע 23 ולא בשבוע 35 וזאת על אף שהיה זה אחד הפרמטרים המצוינים בהנחיות הנתבעת עצמה, כפרמטר אותו יש לבחון במהלך מעקב הבדיקה בטרימסטר השני והשלישי.

ד"ר בלהסן טען כי מדידת היקף הראש לא בוצעה על ידו כיוון שהייתה מיותרת לחלוטין –

"מידי פעם לא עשיתי אותה לפי מה שמקובל בזמנו כי היא הייתה מיותרת לחלוטין" (ע' 57 ש' 12-13 לפרוטוקול).

ואף חידד והבהיר –

"…לפי השיקול הקליני של אז, (שנת) 2000 ומשהו, מצאתי לנכון לא לבדוק את היקף הראש ולהתמודד יותר עם הבדיקה החשובה שזו או סקירה או בדיקת העובר. זה לא נעשה לפי הנחיות, אלא נעשה ע"י הערכה קלינית שלי בלבד …אז היו, נקרא לזה – "הרגלים אחרים", לא היו הנחיות, היה מקובל לבדוק את הראש או ב – BPDאו היקף הראש, זה היה אותו דבר, או שניהם ביחד, וזו התשובה שלי. לא הייתה לי חובה בזמן הזה למדוד שני מדדים, עבדתי לפי הערכה קלינית" (עמ' 60 ש' 12-20 לפר' מיום 5.10.14)

41. ואם כן, למרות קיומן של הנחיות ברורות לעניין המדדים הנדרשים בבדיקת האולטראסאונד, כפי שהבאנו לעיל, התעקש ד"ר בלחסן כי במועד הנזכר לא היו כל הנחיות לעניין היקף בדיקות האולטראסאונד וכי העבודה נעשתה לפי הערכה המקצועית של הרופאים, ובלשונו-

"אמרתי במפורש שהיה בלאגן בהנחיות, שלא היו הנחיות. עבדנו באנרכיה, אך לא ברשלנות, ועשינו את העבודה שלנו בכל זאת" (עמ' 55 ש' 9-10 לפר')

וכן –

"ש- בשנת 2001 עבדת לפי ניירות העמדה שהיו?

ת. לא היו ניירות עמדה. זה התחיל בשנת 2008 או 2010, לא זוכר . 2001 זה מה שהיה לא היו ניירות עמדה .

ש. לא לפי ניירות עמדה ולא ע"פ הנחיות של קופ"ח ?

ת. לא קיבלנו אותם אך הסכמנו עם הרופאים איזה איברים צריך לבדוק "(עמ' 56 ש' 3-7 לפר')

נראה , איפוא, כי ד"ר בלהסן לא היה מודע להנחיות הנתבעת, בשירותה עבד, ולא הקפיד על בדיקת שני הפרמטרים, קוטר הראש עם היקף הראש, גם יחד.

42. זאת ועוד, בניגוד לטענות ד"ר בלהסן, אישר פרופ' מלינגר, המומחה מטעם ההגנה בתחום המילדות, כי חייבים למדוד את היקף הראש בכל מקרה, קל וחומר כאשר ה – BPDאינו תקין (פרוטוקול מיום 4.2.15 ע' 13, פרוטוקול מיום 15.3.15 ע' 28), פר' מלינגר הבהיר כי כאשר ה – BPDמתחת לאחוזון 5, אף שהדבר תקין, הוא מצריך מעקב (עמ' 55 ש' 15 לפר' מיום 4.2.15). כך הוסיף והבהיר –

"הסכמנו על זה שהקריאה של היקף הראש היא קביעה חשובה וקביעה של היקף הראש לא נעשתה. זאת אומרת ע"פ BPD, זה מאוד מאוד קשה לעשות אבחנות ובזה אין לנו, אין לנו ויכוח" (עמ' 28 ש' 19-21 לפר' מיום 15.3.15)

וכאשר נאמר לו כי בנדון אישר הרופא הבודק כי לא בדק את היקף הראש, הגיב בהפתעה ובספונטניות כי "אין מצב כזה" (עמ' 64 ש' 24-25 לפרוטוקול מיום 4.2.15), וש"להערכתי כן מדדו" (ע' 55 ש' 20 לפרוטוקול מיום 4.2.15). וכי "יכול להיות שהוא (ד"ר בלהסן – צ.ו) לא זוכר" (עמ' 83 ש' 10 לפרוטוקול מיום 4.2.15).

פר' מלינגר אף לא צידד בעמדת ד"ר בלהסן, כפי שהובעה , ובטענת פר' שגיא כפי שהובעה , כי אין צורך למדוד את היקף הראש כשנמדד קוטרו, כאשר עסקינן בצורת ראש רגילה ולא דוליקוצפלית ^[18], כפי שהיה לתובעת, שאז לא יכול להיות שאחד המדדים יהיה תקין והשני לא. פר' מלינגר, כאמור, שלל באופן גורף אפשרות לאי מדידת היקף הראש בבדיקות אולטראסאונד עובריות, תהא צורת הראש אשר תהא, ובלשונו –

"ש. שזה לא משנה שלא מדדו היקף ראש, כי מדדו BPD, ויש קורלציה בין ה BPDלהיקף הראש. אתה לא מסכים עם זה?

ת. אוקי. שה – BPDהוא תקין, כן, היו צריכים למדוד היקף ראש. אני לא מסכים איתה (עם פר' שגיא – ה.ש – צ.ו), (עמ' 329 ש' 20-22 לפר' מיום 4.2.15)

נראה כי בנסיבות הנדון בהן מדד קוטר הראש היה קטן מגיל ההריון בלמעלה משבוע וחצי בשבוע 23 ובלמעלה משלושה שבועות וחצי בשבוע 35, מתחדדת הדרישה לבדיקת היקף ראש, אשר למעשה אינה דורשת כל מאמץ נוסף ונעשית במסגרת בדיקת האולטראסאונד הרגילה, ובלשונו של פר' טלר –

"אתה לא סומך על BPDכמדד למיקרוצפליה אלא חייב לעשות היקף ראש, שזה בדיוק עוד שתי דקות למדידה שאתה ממילא עשית" (עמ' 17 ש'12-13 לפר' מיום 27.10.14) .

43. התובעים הוסיפו וטענו כי היקף הראש לו נמדד, היה מביא את הרופאים המטפלים לבצע מעקב יסודי יותר, בין ע"י ביצוע סקירת מערכות נוספת כ – 4 שבועות לאחר הבדיקה הראשונה בשבוע ה – 22, ובין ע"י שליחת אם התובעת לסקירת מערכות מכוונת או בדיקת MRIאשר היו מאפשרות, לו היו מבוצעות כנדרש, לאבחן את המומים בהתפתחות המוחית של התובעת, או- אז היו הרופאים נדרשים להביא המידע לפני ההורים על מנת שיחליטו האם יש בדעתם להמשיך בהריון.

נבחן, איפוא, האם אפשר שממצאים שהיו עולים מבדיקת אולטראסאונד נוספת, כמעקב אחר גדילת העובר, היה בהם להביא להפניית האם לביצוע בדיקות מעמיקות יותר כדוגמת סקירת מערכות מכוונת או MRI, ולאחרי כן, אם וככל שימצא שאכן היו מקום לבצע בדיקות אלו, נבחן האם היה בהן, באותן בדיקות, לאבחן או לגלות ממצא ור לתסמונת ממנה סובלת התובעת או פגם מוחי כלשהו. ככל שגם התשובה לשאלה זו תהא חיובית יהא עלינו לבחון האם המום שהיה מתגלה היה כזה אשר ועדה אכן הייתה מאשרת את הפסקתו בגינו (וראו לעניין זה – ע"א 4960/04 סידי נ' של הכללית, (2005) בעמ' 606-605; להלן: עניין סידי; וכן תא (תל-אביב-יפו) 2722-01 – ש' ואח' נ' ד"ר אפריים זוהב ואח', (2012)).

האם היה מקום להפנות את התובעים לבדיקות מעקב יסודיות יותר ?

44. מד ה – BPDאשר בוצעו לתובעת בשלוש הבדיקות אשר בוצעו לה בשבועות 23, 35 ו -37 הצביעו לכאורה על פיגור בגדילת הראש, פיגור אשר הלך והחמיר מבדיקה לבדיקה. אומנם לא מדובר בפיגור העולה על שתי סטיות תקן (וראו לענין זה הודאת ד"ר גינות, המומחה מטעם התביעה, אשר אומצה במלואה ע"י פר' שטיינברג וכן ראו חוות דעתו של פר' מלינגר), יחד עם זאת לא ניתן להתעלם מפיגור ההולך וגדל ומכך שקצב הפיגור לעניין ה BPDגבוה בהרבה מקצב התרחקות של מדדי היקף הבטן ואורך הירך מגיל ההריון. ניתן לראות זאת ל בטבלה המצורפת, אשר הנתונים הנזכרים בה צוינו בדרך דומה בטבלאות שצורפו ע"י פר' טלר וד"ר גינות (אשר, כאמור, אומצה במלואה ע"י פר' שטיינברג) –

45. במדידה שנערכה בשבוע 23 להיריון, היה פיגור של כשבוע וחצי בין ה-BPDלגיל ההיריון (ה – BPDשנמדד התאים לגיל היריון 21.3 שב' במקום 23). האם בנתון זה די כשלעצמו על מנת שבודק האולטראסאונד ינחה את האשה או הרופא המטפל לבצע פעולה מעקבית אחר ההריון אשר לא בוצעה בנדון ?

ובכן פרופ' טלר, המומחה מטעם התובעים, טען כי סטייה העולה על שבוע ימים מחייבת לחזור על הבדיקה כעבור שבועיים-שלושה, וכי הצורך בבדיקה קיים גם אם החריגה והפער קיימים רק באחד המדדים ולא בכולם, כך אם היקף הראש קטן, כדוגמה, בשבועיים מגיל ההריון אך היקף הבטן מתאים לגיל ההריון עדיין קיימת חובה לבצע מעקב בשל הפרמטר החריג של היקף הראש (עמ' 6-7 וכן ע' 53 – 54 לפרוטוקולמיום 27.10.14), לפיכך, בנדון בהינתן שבוצעה אך ורק בדיקת קוטר הראש ולא בוצעה מדידת היקף הראש, ונוכח ערכי קוטר הראש שהיו בפיגור של שבוע וחצי, היה בכך להצדיק ביצוע בדיקת אולטראסאונד נוסף בפרק זמן קצר יחסית ולא יאוחר מארבע שבועות ממועד ביצוע הבדיקה בשבוע ה – 23.

פרופ' מלינגר, מומחה ההגנה, סבר מאידך, כי ממצאי הבדיקה בשבוע 23 לא עוררו כל דאגה וכל שניתן ללמוד מהם היה כי יש לתקן את גיל ההריון משבוע 23 לשבוע 22, (ראו חוות פר' מלינגר, ח"נ פרופ' מלינגר ע' 84 – 85 לפרוטוקול מיום 4.2.15). יחד עם זאת, בחקירתו הנגדית הוא הסכים עם טענת פר' טלר כי היו צריכים לעשות בדיקת מעקב נוספת תוך זמן קצר יחסית אותו הוא העריך בכארבעה שבועות, בדיקה שנעשתה בנדון רק בשבוע ה – 35 (עמ' 57 לפר' מיום 4.2.15), כך אישר פר' מלינגר כי ה – BPDבשבוע 35 היה מתחת לאחוזון 5 אלא שבבדיקה החוזרת שנערכה בשבוע 37 וארבע ימים התוצאות היו תקינות (עמ' 85 לפרוטוקול מיום 4.2.15), גם ד"ר בלהסן אישר בחקירתו כי אם היה יודע שה –BPDקטן מאחוזון 5 בשבוע ה- 23 היה ממליץ לחזור על הבדיקה כעבור 3 שבועות (ע' 65 לפרוטוקול) אלא שלגרסתו לא הייתה בעיה במדידה של השבוע ה – 23 כיוון שסבר כי יש לתקן את שבוע ההריון לשבוע 22.

46. מכלל העדויות שהובאו לעיל אני למד כי היה בתוצאות בדיקת האולטראסאונד שנערכה בשבוע ה – 23 להצדיק ביצוע מעקב נוסף בפרק זמן של כחודש מהבדיקה הראשונה, היינו נדרשה בדיקת אולטראסאונד נוספת לערך בשבוע 26-27 הכוללת בדיקת היקף הראש על מנת לוודא כי אכן אין מדובר בפיגור ההולך וגדל אשר יש בו להצדיק בחינה מעמיקה יותר של מומים אפשריים. ניתן לומר כי לעניין זה קיימת הסכמה של מומחי הצדדים כפי שהבאנו לעיל. העובדה שקוטר ראש העובר היה קטן בשבוע וחצי בשבוע 23 (אף שהמכשיר תיקן את גיל ההריון מבחינה סטטיסטית לגיל 22) ועובדת אי מדידתו של היקף הראש כנדרש בהנחיות הנתבעת, שתיהן יחדיו מצטרפות ומובילות למסקנה כי נדרש מעקב הריון קפדני יותר וחזרה על בדיקת אולטראסאונד כחודש לאחר הבדיקה שנעשתה בשבוע 23.

47. כעת עלינו לשאול, אם וככל שהייתה מתבצעת בדיקה נוספת בשבוע 26-27 להריון האם היה בה להצדיק בדיקות מעמיקות יותר דוגמת בדיקת אולטראסאונד מכוונת מוח, שהרי תשובה שלילית לשאלה זו יהיה בה לנתק, כבר עתה, את ר הסיבתי בין באי ביצועה לבין נזקי התובעת.

כיוון איננו יודעים מה היו מלמדות תוצאות הבדיקה שלא נעשתה, הנטל לשכנע כי בדיקת מעקב נוספת שהייתה נערכת בשבוע 26-27 לא היה בה להצדיק בדיקות מעמיקות יותר, דוגמת בדיקת אולטראסאונד מכוונת מוח, עובר לשכמה של הנתבעת, וזאת נוכח הנזק הראייתי שנגרם מעצם אי ביצוע המעקב הנזכר (וראו לעניין זה – ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור (2004), ע"א 10766/05 ג'מילה מוחסן ואח' נ' מדינת ישראל (2010); ת.א. 6410/04 שרה אליהו ז"ל נ' קופ"ח לאומית (2010), תא 13501-12-09 – מ נ' מ, (2013) סע' 21 ורבים אחרים), ויהא עלינו לבחון האם הנתבעת עמדה בנטל המוטל עליה.

לכאורה תוכל הנתבעת לעמוד בנטל הנזכר אם תוכיח כי בבדיקות מאוחרות יותר, אלו שנערכו בשבוע 35 ובשבוע 37 +4, לא היו ממצאים המצדיקים ביצוע בדיקות מעמיקות יותר דוגמת בדיקה מכוונת מוח או MRI, שכן אם לא היה בבדיקות המאוחרות להצדיק זאת ודאי שלא היתה הצדקה בבדיקה מוקדמת שהייתה נערכת בשבוע 27 לערך להצדיק זאת.

נבחן, איפוא, את הבדיקות הנוספות שנערכו לתובעת ואת העולה והנדרש מתוצאותיהן.

האם היה בבדיקות שנערכו בשבוע 35 ו – 37 להצדיק בדיקה מכוונת מוח או MRI?

48. בבדיקת האולטראסאונד שנערכה לאם התובעת בגיל היריון 35 שב', היה כבר פיגור של כשלושה וחצי שבועות בין קוטר הראש לגיל ההיריון: ה – BPDהתאים לגיל היריון 31.33 בלבד. לטענת פר' טלר ממצא זה נמצא בסטיית תקן של בין (2.6 -) ל (3 -) תלוי בטבלאות השונות. פרופ' מלינגר אישר שזהו פיגור בולט ולא תקין כאשר תחום הנורמה היא עד (2 -) סטיות תקן ( ע' 16 ש' 11-15 ועמ' 22 ש' 24-25 לפרוטוקול מיום 4.2.15) . הוא גם אישר שהייתה האטה בגדילה בין בדיקה לבדיקה וכי מדד קוטר הראש הלך וקטן (ע' 92 ש' 14 – 20 ועמ' 93 ש' 4-6 לפרוטוקול מיום 4.2.15).

בבדיקת האולטראסאונד שנערכה בגיל היריון 37+4 שב', המשיך הפער לגדול וה – BPDהתאים לגיל היריון 32+6 ולפי פר' טלר מדובר בסטיה של כחמישה שבועות וסטיית תקן הנעה בין (3.6 – ) ל – (3.49 – ) תלוי לפי הטבלאות. פרופ' טלר העיד שפער של 5 שב' הוא פער עצום ובלשונו-

"…והנקודה השלישית החשובה ביותר, היא שד"ר בלהסן וגם ד"ר מישל, הם עשו מד בלא שהם לקחו טבלאות והסתכלו מה סטיות התקן, הוא כתב גיל הריון 37.4 BPDהתאים לשבוע 32.6 שזה פער עצום של 5 שבועות. הוא ראה את הפער הגדול ועבר לסדר היום…הוא היה צריך ודה הזו לצעוק יש פה בעיה ולראות מה קורה. בשום מקום הבודקים לא ניסו לשים את הנקודות שלהם על טבלה של סטיות תקן, הם ראו פער הולך וגדל, ובסוף הגיעו לפער די גדול, וזה מחייב בירור, מאחר והבודקים לא עשו את זה, הם היו צריכים להפנות אותם למרכז שלישוני, מרכז גדול עם יחידת אולטרא סאונד ומומחים שהם יתנו דעתם לפער הגדול הזה.." (ע' 42 ש' 8-16 לפרוטוקול מיום 1.10.14 )

ואם כן, בנדון נראה כי חרף ההחמרה הניכרת בפיגור בגדילת הראש בין שבוע 23 לשבוע 35 לא נעשה דבר על מנת להעמיק את הבירור ואף אחד מהרופאים, בין הרופא המטפל ובין הרופא הסורק, לא טרח ליידע את ההורים על ממצאי הבדיקה המחשידים, על מגבלות הבדיקה שבוצעה ועל קיומן של בדיקות אחרות, טובות ומעמיקות יותר – דבר אשר הייתה חובה לעשותו הן מכוח הדין והן על פי נהלי הנתבעת עצמה, כפי שנרחיב להלן .

49. עפ"י נהליה של הנתבעת משנת 1994 ואילך, כאשר בבדיקה הבסיסית מסתמן חשד לפיגור בגדילה יש להפנות את היולדת לבדיקת אולטראסאונד מכוונת. פיגור בגדילה מוגדר בנהלים כ"משקל העובר מתחת לאחוזון 10 תוך התייחסות לארבעה ממדים: גיל היריון לפי מחזור, היקף הבטן, היקף הראש , אורך עצם הירך" (ו – 12 – 13 לתיק המוצגים מטעם התובעים). הערכות המשקל של התובעת היו: 472 גר' בשב' 23, 1949 גר' בשב' 35, 2389 גר' בשב' 37.4 (א – 6 – 8 לתיק מוצגי התובעים). מומחה ההגנה פרופ' מלינגר אישר כי כל הערכות המשקל של התובעת במהלך ההיריון היו מתחת לאחוזון 10, והיו צריכות להחשיד קיומו של פיגור בגדילה תוך רחמית וחייבו בירור נוסף, וכך השיב המומחה בחקירתו –

"ש. …האם נכון שהערכות משקל כאלה במהלך ההריון, צריכות להחשיד ל – IUGR, כלומר לפיגור בגדילה תוך רחמי ?

ת. נכון .

ש. וזה מחייב בירור נוסף?

ת. כן

…

ש. …כאשר אתה מצרף לחשד ל – IUGRאת ה – BPDשהולך ומפגר …הולך ומתרחק מגיל ההריון, זה מחייב אולטרה סאונד מכוון למוח ?

ת. הסכמנו על זה שהקריאה של היקף הראש היא קביעה חשובה וקביעה של היקף הראש לא נעשתה. זאת אומרת, על פי BPD, זה מאוד מאוד קשה לעשות אבחנות וזה, אין לנו, אין לנו ויכוח" (ראו הערכות המשקל ת/15, ת/16, ת/17 – ע' 12, עדות פרופ' מלינגר ע' 28 ש' 1-14 לפרוטוקול מיום 15.3.15).

50. ד"ר בלהסן עצמו טען בחקירתו הנגדית כי הוא היה מפנה לבדיקה מכוונת כל מקרה שחשוד בהפרעת גדילה קריטית והוסיף "הפרעת גדילה קריטית הייתה עובר שגדול באחד מהאברים שלו בצורה לא תקינה לפי פחות מאחוזון 10" (ע' 74 לפרוטוקול). ואולם נראה כי בפועל לא נהג כך, שכן בנדון, למצער בסקירות שנערכו בשבוע 35 ו – 37 +4, היו איברים שגודלם היה מתחת לאחוזון 10.

51. יותר מכך, ד"ר חן הופמן המומחה מטעם ההגנה ציין כי בהינתן נתוני BPDההולכים ומתרחקים מגיל ההריון הוא היה ממליץ על בדיקת MRI, ובלשונו –

ש: ולעומת זאת, יש לך BPD, בכל השלבים האלה, שהולך ומתרחק מגיל ההיריון, מפער של עשרה ימים עד פער של חמישה שבועות. זה מספיק מבחינתך, להצביע על איזה שהיא בעיה שקורית במהלך ההיריון?

ת: לא. אני הייתי ממליץ לעשות לזה MRI.

כב' השופט: באיזה שלב, ה- MRI?

…העד: בהיריון" (עמ' 100 ש' 8 -13 לפר' מיום 3.11.14)

יחד עם זאת הוא סייג את דבריו וטען כי בדיקות MRIבמצבים אלו נהוג לעשות רק בשנים האחרונות ולא נהגו כך ב 2001 במועד ההריון (שם, ש' 14-25, עמ' 103 ש' 4-5)).

אלא שבמסגרת הראיות שהוצגו לפני ניתן היה ללמוד כי בדיקות MRIנהגו בישראל כבר מ – 1999, אף שלא היו הנחיות מוסדרות באשר לממצאים הנדרשים לצורך שימוש בה (עדות ד"ר בן סירה פרוטוקול מיום 3.11.14 ע' 12, עדות ד"ר הופמן ע' 103 לפרוטוקול מיום 3.11.14).

לפיכך ונוכח האמור לעיל, אני סבור כי בהינתן העובדות הנזכרות לעיל באשר לפיגור ההולך וגדל בגודל האיברים ביחס לגיל ההריון היה ראוי, למיצער, ליידע את ההורים על אפשרות עריכתה של בדיקה זו ויתרונותיה בנסיבות האמורות של הגדלת הפער בין קוטר הראש של התובעת לגיל ההריון, דבר אשר לא נעשה.

52. אמור מעתה, ממצאי בדיקות האולטראסאונד אשר בוצעו בשבוע 35 ו – 37 +4 חייבו המשך בירור וביצוע בדיקות מעמיקות יותר, דוגמת בדיקת אולטרא סאונד מכוונת מוח, כמפורט בנהלי הנתבעת, וכן בדיקת MRIאו למיצער שימת ליבם של התובעים לאפשרות לבצע בדיקת MRIשהיא בדיקה מדוייקת ומפורטת יותר, וזאת הן בשל העובדה שה – BPDהתרחק בהדרגה מגיל ההיריון והיה מתחת לאחוזון 5 והן בשל העובדה שהערכות המשקל היו מתחת לאחוזון 10.

לעניין חובת הידוע של רופא למטופל בעניין קיומן של בדיקות לגילוי מומים במהלך הריון, נזכיר את שנקבע בהלכת סידי שם הציב השופט (כתוארו אז) ריבלין מבחן מרחיב , הוא של החולה הסביר. השופטת חיות, אף הרחיבה באומרה:

"כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי" (עוד לגבי היקף בבדיקות הריון ראו ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ. נ.ס (2013); ע"א 7756/07 גרסטל נ' ד"ר דן (2010); ע"א 8075/08 היימברג נ' הסתדרות מדיצינית הדסה(2011), ע"א 1303/09 קדוש נ' ביקור חולים (2012) (להלן: עניין קדוש). כן ראו אסף יעקב "רפואה ציבורית ורפואה פרטית – הידורו שני סטנדרטים יחד?" מחקרי משפט כ"ט 9 (2013)). –

53. אם נבוא ונסכם עד כה – הבדיקות שנערכו בשבוע 35 ו – 37.4 היה בהן ללמד על הצורך בבדיקות מעמיקות ומכוונות יותר, בנסיבות אלו קיימת אפשרות שכבר בבדיקה שהייתה נערכת בשבוע 26 -27 להריון היה כדי ללמד על פיגור הולך וגדל בין אברי העובר לגיל ההריון ואפשר שכבר לאחר בדיקה זו היה מקום להפנות את האֵם לבדיקות מעמיקות יותר דוגמת בדיקת אולטראסאונד מכוון מוח או MRI. בהעדר ביצוע המעקב בשבוע 26-27 הרי להוכיח כי לא היה בבדיקה זו ללמד על הצורך בבדיקות מעמיקות יותר נופל על הנתבעת וזו כאמור לא עמדה בנטל כיוון שבדיקות שנערכו לאחרי כן בשבוע 35 ובשבוע 37 מלמדות כי היה צורך בבדיקות המעמיקות , כאמור.

וכאן עלינו לעבור לשלב הבא בבדיקתנו בו עלינו לבחון האם ניתן היה לגלות באמצעות הבדיקות הנזכרות את מחלתה של התובעת או פגם מוחי אחר כלשהו במהלך ההריון, שאלה חשובה ומהותית זו, שמצטרפת אף היא לשאלת ר הסיבתי, תעמוד במרכז דיוננו בהמשך הדברים, ואולם קודם שנעבור לשלב זה, אבקש לחדד ולהשלים עניין החשוב לשלב הקודם בו עסקנו, רוצה לומר – רשלנות רופאי הנתבעת בכל ור למעקב ההריון הנדון.

התנהלות סוקרי האולטראסאונד והרופא המטפל

54. מצאנו לעיל כי נוכח תוצאות הבדיקה השניה והשלישית כאשר הפער בין גיל ההריון למדד האיברים הולך וגדל, היה על רופאי הנתבעת את האֵם או להמליץ לפני התובעים על בדיקות מעמיקות יותר ובכללן סקירת מערכות מכוונת ו MRIאו, למיצער, לציין לפניהם את עובדת גדילת הפער שבין גודל איברי העובר לגיל ההריון והמשמעויות של פער זה ולהבהיר להם כי ניתן לבצע בדיקות מעמיקות יותר לשלילת מומים שונים אשר אפשר שמתבטאים בעובר שאיבריו קטנים.

אין חולק כי אף אחד מרופאי הנתבעת לא נהג כך. ואבקש לעמוד בעניין זה על אחריותו של כל אחד מהרופאים.

55. בתשובותיה לשאלון טענה הנתבעת כי במהלך מעקב ההריון עלה חשד ל – "עובר קטן" (תיק מוצגי התובעים מוצג ה 5 תשובה 5.1, 5.2) אלא שעיון בתיק הרפואי אין כל איזכור לחשד כזה.

פרופ' מלינגר אישר בחקירתו שכאשר מפנים אישה לבדיקה בגלל חשד לתינוק קטן חייבים לציין זאת במכתב ההפניה וליידע את האישה (ע' 25, ע' 34 לפרוטוקול מיום 4.2.15). ואולם בנדון כל שצויין במכתב ההפניה הרלבנטי הוא – supervision of normal pregnancy(מוצג א-3 בתיק מוצגי התובעים) ואם כן מדובר בהפניה לבדיקה שגרתית מבלי שהתעורר חשד לדבר חריג (ע' 35 לפרוטוקול מיום 4.2.15). יותר מכך, ד"ר בלהסן העיד כי מבחינתו זו הייתה בדיקת גדילה שגרתית ושהוא לא השווה את ממצאי הבדיקה לממצאי הבדיקה הקודמת אשר כלל לא היו בפניו (ע' 70 ש' 8-9 לפרוטוקול מיום 5.10.14).

56. למעשה אין חולק שבתיק הרפואי אין כל התייחסות המעידה על כך שמי מהרופאים התייחס לפיגור שהסתמן ב – BPD.

דומה כי ד"ר בלהסן, אשר ביצע את בדיקות האולטראסאונדבשבוע 23 ו – 35, וד"ר מרקוב, אשר היה הרופא המטפל שעקב אחר ההיריון הנדון, הטילו את האחריות הנזכר זה על זה. ד"ר בלהסן טען שהוא לא היה הרופא המטפל ולכן לא היה זה מתפקידו ליידע את ההורים ולהפנות יקות נוספות. לדבריו, תפקידו הצטמצם בהעברת הנתונים לרופא המטפל וכך עשה. לטענתו היה זה תפקידו של הרופא המטפל לעקוב שהעובר אכן גדל כמו שצריך (ע' 53 ש' 3-5 לפר' ועמ' 70 ש' 1-4 לפר' מיום 5.10.14) , מתוך כך גם לא הישווה את היקף הראש של התובעת להיקף הראש של אחיה (עמ' 62 ש' 12-13 לפר' מיום 5.10.14).

בדומה גם ד"ר מישל, אשר ביצע את בדיקת האולטרא סאונד השלישית, מציין כי הרופא המטפל הוא זה האמור לבדוק האם צמיחת העובר תקינה (עמ' 63 ש' 3-6 , ש' 9-17 לפר' מיום 27.10.14).

ד"ר מרקוב מצדו טען שהוא איננו מבין דבר באולטראסאונד, כי אינו מכיר את ההנחיות של קופ"ח בנושא אולטראסאונד, וכי הוא סומך על בוחן האולטראסאונד שיעדכן אותו ככל שקיים פער גדילה המצריך התייחסות שכן "רופא מטפל לא יודע אחוזונים ולא יודע סטיות תקן" (ע' 78 ש' 27, עמ' 80 ש' 3-6 ועמ' ש' 20-28 לפר' מיום 5.10.14). הוא הוסיף וטען כי אילו ידע שמדדי הראש או הערכת המשקל הם מתחת לאחוזון 5 היה לייעוץ גנטי ולבדיקות נוספות אבל הוא סמך על ד"ר בלהסן שאמר לו שהכל בתחום הנורמה (ע' 87 ש' 1-4 וש' 15-16 לפרוטוקול).

57. ד"ר אמיר מישל, אשר ביצע את הבדיקה בשבוע 37+4, הבהיר שבמכתב ההפניה לא צוין שהתובעת הופנתה בגלל חשד כלשהו ולכן התייחס לבדיקה כבדיקה שגרתית למעקב גדילה (פרוטוקול מיום 27.10.14 ע' 61, 64 ש' 22-24), הוא לא השווה לבדיקות קודמות ולא ידע עליהן. לטענתו הרופא המטפל הוא זה שאמור לבדוק אם הצמיחה תקינה (ע' 62 – 63). מבחינתו מטרת הבדיקה הייתה הערכת משקל: "המטרה היא לא שאני אתחיל לעשות בירור" "אני לא עסקתי במעקב בפיגור גדילה. אני רק סיפקתי נתון כרופא שראה מקרה פעם אחת" (ע' 67 ועמ' 81 לפרוטוקול מיום 27.10.14).

ד"ר מישל התעלם ממ הראש כיוון שלטענתו התרכז בהערכת המשקל (ע' 78 לפרוטוקול מיום 27.10.14) למרות שאף מדד בבדיקתו לא התאים לגיל ההיריון ולמרות שעפ"י עדותו "לי היה ברור שפה משהו דורש מעקב" (ע' 67 – 68, 70 – 74, 77 לפרוטוקול מיום 27.10.14) הוא לא אמר דבר לתובעת, לא אמר דבר לד"ר מרקוב ולא בדק אחוזונים בטבלאות (ע' 67 – 68, 70 – 74, 77 לפרוטוקול מיום 27.10.14).לטענתו היקף הראש היה אמנם קטן אך מאחר שכל המדדים היו קטנים זה לא הטריד אותו (ע' 76 ש' 19-21לפרוטוקול מיום 27.10.14). ואולם גם פרופ' טלר וגם פרופ' מלינגר העידו כי דווקא מצב בו כל המדדים מפגרים הוא יותר חמור מאשר כאשר רק הראש מפגר (פרופ' מלינגר ע' 33 לפרוטוקול מיום 4.2.15).

58. הובהר לא אחת בפסיקה כי כל אחד מהרופאים נדרש לגלות אחריות ולעדכן באופן פוזיטיבי את הנבדק על ממצאיו, כך כותב כב' הש' מ. דרורי ת.א. 3198/01 פלוני ואח' נ' עיריית ירושלים, (2008) :

"כל רופא אשר בפניו נמצאת משימה של בדיקה או טיפול, צריך להניח כי הכל תלוי על כתפיו, ואין עליו להסתפק בתפקיד של "ראש קטן", ולגלגל את האחריות לרופא אחר" (ובדומה ראו – תא (ירושלים) 5416/03 – פלונית – באמצעות הוריה התובעים 2 ו-3 ואח' נ' שירותי בריאות כללית ואח',( 2008) סע' 16 )

אומנם הוא מבהיר כי –

"אין להטיל על מבצע הבדיקה את המשימה של החלפה את הרופא המטפל או להטיל על מבצע הבדיקה אחריות טיפולית זהה או שווה לזו של הרופא המטפל. מבצע הבדיקה אינו צריך להתוות את המשך הטיפול, בהתחשב בממצאי הבדיקה או להסיק ממצאים אלו את המסקנות, על רקע מכלול נתוניו של המטופל. מלאכה זו, מלאכתו של הרופא המטפל היא, ואין, ברגיל, ביכולתו של מבצע הבדיקה לבצעה" (עוד ראו לעניין זה – תא (ירושלים) 8189-06 – מ' ואח' נ' דר ד ו ואח',(2010) סע' 68 )

אך בצד זה מביא ומצטט מתוך מאמרו של פרופ' שמחה יגל, היקף במעקב על-שמעי בהיריון מנקודת מבטו של הסורק, בתוך: דייויס וסהר, שם, עמ' 47, בעמ' 59, המציין, בין השאר, כי –

"במקרים דחופים חייב הרופא הסורק לנקוט יוזמה, את האישה הנבדקת להמשך טיפול. לדוגמה, במצבים כגון היריון מחוץ לרחם, אבחנת היפרדות שליה, דופק לא תקין של העובר וכדומה. במקרים חריגים אלה, שהם מקרי חירום, טובת המטופלת מחייבת הפנייה מיידית להמשך טיפול".

ולא הבאנו את הדברים אלא על מנת ללמד כי בנדון הייתה התעלמות מצד כלל הרופאים הנוגעים במעקב ההריון של התובעת, לפיגור ההולך וגדל בין נתוני הראש של התובעת לגיל ההריון, התעלמות אשר בשלה לא בוצעו בדיקות נוספות ומעמיקות יותר בסמוך לאחר שבוע 26-27 להריון או למיצער לאחר בדיקת האולטראסאונד שבוצעה בשבוע 35 להריון.

נעבור, איפוא, כעת ונבחן את ר הסיבתי שבין שמצאנו בהתנהלות רופאי הנתבעת לבין הולדתה של התובעת.

סוגיית ר הסיבתי בתביעת חיים בעוולה – קיצורו של דין

59. בנדון פשוט וברור שעל מנת שיהא בידנו לקשור את ר הסיבתי שבין הנתבעת לנזקי התובעת עלינו להשתכנע כי לו היו נערכות הבדיקות שסברנו כי היה מקום לבצען החל מהשבוע ה 26- 27 להריון, אכן ניתן היה לגלות מום מוחי אצל התובעת.

ואולם גם בכך לא די. בכל ור לעוולות ה"חיים/" עלינו לעבור שלב נוסף כפי שהובהר שניתנו בעניין המר, הן זה שניתן ביום 28.5.12 והן זה שניתן ביום 21.5.14 (ע"א 1326/07 המר נ' עמית,(להלן – עניין המר השני)) . אלו הובהר כי המבחן להוכחת ר הסיבתי בעוולת חיים בעוולה הוא דו-שלבי: ראשית, יש להוכיח כי אילו עמד בפני הועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלוונטי הייתה הוועדה מאשרת להורים את . שנית, ורק במידה שהתשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, נדרשים ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת היריון לשם קבלת האישור. כב' הש' סולברג מכנה בעניין המר את המבחן הראשון כ"" ואת המבחן השני כ"" (וראו גם: אסף פוזנר "מזייצוב עד המר: חלק א' – האם יותר הוא תמיד יותר? היבטים מעשיים של חילוקי הדעות העקרוניים בסוגיית " ספר שלמה לוין, 2013, עמ' 463, 473 ; וכן עניין המר, פסקה 43 של המשנה לנשיאה א' ריבלין). הובהר, כי נוכח הקושי בעיסוק בשיקולים קבוצתיים שעשויים להתעורר, כמו למשל פרטי אמונתם הדתית של ההורים, ראוי ליתן משקל משמעותי לשאלה הראשונה – האם הוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את ביצועה של הפלה במקרה המסוים (עניין המר, פס' 54-42 של המשנה לנשיאה א' ריבלין; וראו גם דבריה של השופטת ע' ארבל בפס' 4-3).

ואם כן מבחן ר הסיבתי לו אנו נדרשים בנדון הוא למעשה מבחן משולש – ראשית עלינו לבחון האם ניתן היה בבדיקות האולטראסאונד המכוון וה MRIלגלות מומים שהיה בהם להעלות חשש לבעיה בהתפתחות העובר, שנית האם היה בגילוי המומים הנזכרים להביא לאישור הועדה להפסקת הריון להתיר את ושלישית האם ההורים אכן היו מפסיקים את ההריון לו ניתן היתר זה.

ר הסיבתי– מבחן גילוי הפגם

60. כפי שהבהרנו לעיל, עלינו לבחון, ראשית דבר, האם ניתן היה לגלות פגם, סימן או רמז למחלתה של התובעת בשלב הרחמי.

לטענת התובעים, משלא בוצעו הבדיקות המתחייבות לרבות אולטראסאונד מכוון למוח ממילא לא ניתן לדעת מה היו תוצאותיהן לו בוצעו. בהעדר ביצוע הבדיקות נגרם להם נזק ראייתי ומתוך שכך להוכחת הטענה כי לא ניתן היה לגלות ולשער את מחלתה של התובעת במהלך ההריון מוטל לשכמה של הנתבעת.

אכן, הובהר לא אחת בפסיקה, כפי שכבר הקדמנו וציינו לעיל, כי אי ביצוע בדיקה שנדרשה על פי הנהלים והפרקטיקה המקובלת מעביר את נטל הראיה לכתפי הנתבעת להוכיח כי לו בוצעה היא הייתה תקינה. כך הובהר בעניין מאיר הנ"ל –

" הלכה היא, כי נזק ראייתי אשר נגרם על ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע (ראו גם ע"א 789/89 עמר נ' של הכללית, (1991) ע"א 6160/99 נתן דרוקמן נ' לניאדו (2001))

דוקטרינת הנזק הראייתי מעבירה, אפוא, בנסיבות הנדון, את אל הנתבעת, להראות כי הרשלנות הנטענת כנגדה לא הובילה לנזק הנטען. הרעיון שבבסיס דוקטרינה זו הוא, שהקושי הראייתי להוכיח את ר הסיבתי נגרם עקב התרשלותו של הנתבע שהעמידה את התובע בסיכון בלתי סביר, ולכן על הנתבע לשאת גם במחיר העמימות הנוגעת לקשר הסיבתי. כך סיכם את הדברים כב' הש' א' מצא בענין ד'אהר-

"הלכה מיוסדת היא מלפנינו, כי מקום שבו נתבע גורם ברשלנותו נזק ראייתי לתובע- כלומר, פוגע ביכולתו של התובע להשתמש בראיה שלכאורה הינה בעלת פוטנציאל וס איזו מן הטענות העובדתיות שעליהן מבוססת תביעתו – עשוי להטיל על הנתבע את להיותה של אותה טענה עובדתית בלתי-נכונה … הלכה זו, המבוססת בעיקרה על שיקולי צדק ועל הצורך החברתי בהרתעת נתבעים פוטנציאליים מפני איבוד ראיות, מבטאת את הפן הראייתי-דיוני של דוקטרינת הנזק הראייתי (ראו: א' פורת וא' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא (תשנ"ח) 191, 254-241" (ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב (2005); ועוד ראו לעניין זה – ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור,(2004); ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, (2001); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' לניאדו, (2001); רע"א (מחוזי ב"ש) 650/04 כהן נ' עמר (2004); תא (הרצליה) 53157/07 – י ק נ' מרכז רפואי אסף, (2015); אריאל פורת ואלכס שטיין דוקטרינת הנזק הראייתי :ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי וודאות בגרימת נזקים, עיוני משפט כ"א 191,192 (1998)).

61. בספרות ופסיקה קיימת הבחנה בין שני סוגים של נזק ראייתי, הראשון הוא נזק ראייתי נפרד והוא מתאפיין בכך שהמעשה שחולל את הנזק הראייתי מובדל מהמעשה שעל פי הנטען גרם לנזק הישיר (כגון ליקוי בתיעוד הרפואי בשל הימנעות מעריכתו היוצרת קושי להוכיח את אחריותו של הנתבע לנזק הישיר; וראו , כדוגמה, ע"א 789/89 עמר נ. קופ"ח של הכללית (1992); ע"א 8279/02 גולן נ. אלברט (2006); ע"א 6948/02 אדנה נ' מד"י (2004)) והשני, נזק ראייתי מוּבְנֶה, בו הנזק הראייתי מוטמע בתוך המעשה או אשר גרמו ע"פ הנטען לנזק הישיר. המקרה שלפנינו עוסק בנזק ראייתי מהסוג השני – נזק ראייתי מובנה הינו כזה הנובע ממחדל הנתבעת בביצוע בדיקות , אי ביצוע הבדיקות גורר עמימות באשר לתוצאות שהיו מתקבלות לו היו הבדיקות מתבצעות כנדרש.

62. עם השנים הלך והשתרש בפסיקה הכלל לפיו נזק ראייתי מובנה מעביר אף הוא את לכתפיו של הנתבע באשר לאותו עניין לגביו מתקיים חסר ראייתי. וכך הובהר ע"י ביהמ"ש בעניין לאור –

"העיקרון וד העברת מתפרשׂ לא רק על בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את . כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע" (עניין מאיר הנ"ל)

בצד זה יש להזכיר את המגבלות העומדות בפני החלת דוקטרינת הנזק הראייתי ובעיקר מניעת הפ&