ע"א 472/95 – יצחק דהן נ' קידי קיט בעמ ח.פ

יצוין כבר עתה, כי אין מחלוקת בין הצדדים שגן גורו שילם לנתבעת את התמורה המוסכמת בגין עבודות העץ שהזמינה האחרונה מאת התובע.

עיקר טענות התובע בתביעה העיקרית

עותר התובע לתשלום סך של 60,425 ₪, המהווה את יתרת התמורה הבלתי מסולקת המגיעה לו, לטענתו, מכוח הסכם משנה שנערך בין הצדדים לביצוע עבודות עץ, שלטענתו, בוצעו על ידו לשביעות רצונו של המזמין – גן גורו.

לטענת התובע, ביום 8.4.08 נערך הסכם בכתב בינו לבין הנתבעת, שלפיו יבצע התובע בגן גורו עבודות עץ בשווי של 67,430 ₪. החתימה על ההסכם הייתה רק ביום 10.5.08. הצדדים אינם חלוקים ביניהם, כי עם החתימה על ההסכם, שולם לתובע סך של 20,000 ₪, כמקדמה לביצוע העבודות (הצדדים חלוקים ביניהם בדבר המועד בו שולמה המקדמה כעדות למועד תחילת העבודה בפועל).

התובע טוען, כי רק לאחר החתימה על ההסכם וקבלת סכום המקדמה, הוא ביקש לקבל מנציגי הנתבעת סקיצות ותוכניות העבודה, שעל פיהן אמורות להתבצע העבודות שסוכמו. ואולם, הנתבעת התעכבה במסירת הסקיצות ואף ביצעה בהן תיקונים רבים ובשל כך לא ניתן היה להתחיל בביצוע העבודות שסוכמו בין הצדדים במשך מספר חודשים.

עוד טוען התובע, כי הנתבעת ביקשה ממנו לבצע עבודות נוספות ע"ס 15,700 ₪, שאינן כלולות בהסכם. העבודות הנוספות אושרו על ידי נציג גן גורו בשם לביא מאירי (להלן: "לביא") ועל ידי נציג הנתבעת ושמו שלי (להלן: "שלי"). נטען כי העבודות בוצעו לשביעות רצון נציגי הגן ונציג הנתבעת.

התובע מוסיף וטוען, כי העבודות בגן הסתיימו במהלך חודש אוגוסט 2008. לאחר סיום העבודות, ביצע התובע תיקונים ושינויים אחרונים, כמקובל בעבודות מסוג זה, במשך 3 שבועות ובסיומם אושרו התיקונים על ידי לביא, נציג גן גורו, לאחר שעבר יחד עם התובע על כל המתקנים ובדקו את התיקונים יחדיו. לאחר קבלת אישורו הסופי של נציג גן גורו לעבודות שביצע התובע, קיבלה הנתבעת את מלוא התמורה המגיעה לה עבור העבודות שהוצבו בגן.

חרף ביצוע העבודות לשביעות רצון המזמין, גן גורו, וקבלת מלוא התמורה בגינן ע"י הנתבעת, לא שילמה האחרונה לתובע את יתרת התמורה המגיעה לו ממנה והקבועה בהסכם שביניהם וזאת בשל טענות מטענות שונות בעניין גרימת נזקים ואיחור במסירת העבודות ע"י התובע, ותחת זאת הסתפקה הנתבעת בלהעביר אליו בשלב מאוחר יותר תשלום חלקי בלבד ע"ס 10,000 ₪, ובסה"כ שולם לתובע סך של 30,000 ₪ מתוך התמורה החוזית המוסכמת והעומדת ע"ס 67,430 ₪.

באשר לטענות הנתבעת בדבר איכות העבודות, טוען התובע כי הנתבעת לא הרשתה לו להיכנס לגן ולבצע הדרוש תיקון, על אף שהתובע התחייב כלפיה לשנת אחריות ממועד סיום העבודה. עוד נטען, כי גם אם היה צורך בביצוע תיקונים, כטענת הנתבעת, אין בכך כדי להעיד על איכות ירודה של העבודות.

התובע טוען, כי מלבד העבודות נשוא התביעה, הוא נקשר עם גן גורו, ישירות, לביצוע עבודות נוספות, דבר המעיד על כך שהוא ביצע את העבודות באיכות טובה ולשביעות רצונם של נציגי הגן שבינם לבין התובע "קיים קשר עסקי פעיל חי ונושם", כלשונו.

לטענת התובע, ההסכם בין הצדדים אינו הסכם "גב אל גב", ומשכך אין לנתבעת כל זכות לקזז כספים המגיעים לו ממנה, במיוחד שהנזקים להם טוענת הנתבעת, כלל לא הוכחו.

עיקר טענות הנתבעת/התובעת שכנגד

התביעה העיקרית הוגשה מקוצר ומטעם הנתבעת הוגשה בקשה למחיקת כותרת ובקשה למתן . בהחלטה של כב' הרשם מיום 27.4.11 ניתנה לנתבעת רשות להתגונן בהסכמת התובע.

התומך בבקשה, המהווה את בתיק דנן, שטחה הנתבעת מסכת עובדתית מפורטת שעיקרה בדברים שיובאו להלן.

במהלך החודשים ינואר – מרץ 2008 התקשרה הנתבעת עם גן גורו לביצוע עבודות תכנון, עיצוב ובניה של מסלול למידה חוויתי בסגנון אוסטרלי בשטח הפארק "גן גורו". הנתבעת אשר עיסוקה כאמור בעיצוב ותכנון מתקנים מסוג זה, התקשרה עם התובע, הבעלים של הנגרייה "מילה במילה", לשם ביצוע חלק ממתקני ההסכם. מדובר בתכנית רב שנתית ורב שלבית, כאשר העבודות נשוא התביעה שהוזמנו מאת התובע היו "השלב הראשון" בלבד.

לטענת הנתבעת, המו"מ בין הצדדים החל בחודש ינואר 2008 ובמהלכו הועברו הצעות מחיר ונערכו מספר פגישות עבודה. הפגישות התקיימו בין דפנה ברוך, ואחת ממנהליה של הנתבעת, לבין יחיאל, אביו של התובע, שלטענת הנתבעת הציג בפניה , לפיו הוא הבעלים של עסק "מילה במילה" וכי מדובר בעסק וותיק, בעל וידע רב, בפרט במתקני עץ חוץ. נטען כי ההסכם, אמנם, נחתם ביום 01.05.08, אולם העבודה בפועל החלה קודם לכן.

הנתבעת טוענת, כי במסגרת ההסכם התחייב התובע לבצע את כל העבודות המפורטות בהסכם במהלך החודשים אפריל-מאי 2008 ומועד סיום הפרויקט המוסכם נקבע ליום 15.5.08. נטען כי העבודה בפועל החלה בשלב מוקדם יותר עוד בטרם החתימה על ההסכם.

הנתבעת מדגישה, כי התובע הועמד על כך עוד בטרם החתימה על ההסכם, שמדובר במתקני עץ חוץ ואף נערכו 3 סיורים מוקדמים בשטח על מנת להסביר לו על תנאי השטח ולהראות לו את מיקומו של כל מתקן. לטענתה, התובע הבין כי מדובר במתקנים אשר יוצבו תחת כיפת השמיים ועליהם לעמוד בפגעי מזג האוויר השונים (שמש וגשם).

הנתבעת טוענת, כי התובע הפר את ההסכם במספר מישורים, חלקם קשור לשלב , כך שבניגוד למצג שהציג בשלב המקדמי, התברר לנתבעת כי יחיאל אינו הבעלים של העסק "מילה במילה", אלא התובע. עוד נטען, כי יחיאל הציג בפני הנתבעת דפנה תיק עבודות לא לו ואשר התברר כתיק עבודות של בעלי העסק הקודם. לטענתה, התנהלות זו של התובע ואביו יחיאל מהווה , הטעיה וניהול מו"מ שלא בניגוד להוראות חוק החוזים.

הפרה נוספת של ההסכם באה לידי ביטוי בכך, שהתובע לא עמד בלוח הזמנים המוסכם ולא סיים את העבודה ביום 15.5.08, כמתחייב עפ"י ההסכם. חרף זאת, ומתוך ניסיון את נזקיה, המשיכה הנתבעת בהתקשרות החוזית עם התובע, בכפוף להתחייבות יחיאל לסיים את הכנת המתקנים עד ליום 2.6.08. ואולם, גם במועד זה לא עמד התובע והוא החל בביצוע ההתקנות בשטח רק ביום 3.6.08. לשיטתה, אי עמידתו של התובע גם במועד המוסכם הנדחה מהווה נוספת של ההסכם. לטענתה, העיכוב במסירת העבודות נבע מעבודות שירות שביצע יחיאל במהלך ביצוע הפרויקט וכן נסיעת התובע לחו"ל בעיצומן של העבודות. רק ביום 07.09.08, באיחור של 4 חודשים, הודיע התובע על סיום העבודה וחתם על הצהרה למתן אחריות למוצרים למשך שנה החל מיום 07.09.08. כבר ביום 17.09.08, 10 ימים לאחר סיום העבודה, החלו להגיע תלונות ן גורו על פגמים וליקויים במתקנים שסיפק התובע.

הפרה נוספת של ההסכם שנטענה ע"י הנתבעת הייתה בקשר לאיכות הגרועה של המתקנים, שבגינה התקבלו תלונות מגן גורו בעקבות ירידת הגשמים, והמחזקת את גרסתה של הנתבעת בדבר העבודה הקלוקלת של התובע, אשר התקין מתקנים שאינם מתאימים לשימוש חוץ בשטח פתוח. משכך, נטען כי התובע היפר את הוראת סעיף 11 לחוק המכר, תשכ"ח-1968, שעה שמכר לנתבעת מוצר שאינו מתאים אף שידע או שהיה עליו לדעת, כי על המתקנים שהכין לעמוד בפגעי מזג האוויר.

עוד טוענת הנתבעת כי התובע היפר את ההסכם, עת לא הכין גרפיקות ממוחשבות לאישור הנתבעת, אף שהאחרונה מסרה ליחיאל כבר בחודש אפריל 2008 סקיצות ידניות הכוללות הסברים מפורטים כיצד נראה כל שלט ומתקן ומהם הוא היה צריך להכין גרפיקות מקצועיות ממוחשבות. בשל התחייבותה לגן גורו ולחץ הזמנים, נאלצה הנתבעת להתקדם עם הכנת המוצרים ללא גרפיקות ממוחשבות, תוך ביצוע תיקנים חוזרים ונשנים בכל מוצר, פירוק והרכבה מחדש בשל .

הנתבעת שוטחת שלל טענות על אודות הנזקים הכספיים אשר נגרמו לה, לטענתה, עקב הפרת ההסכם על ידי התובע, לרבות שלה ואובדן הכנסות עתידיות מגון גורו, אשר העדיף בסופו של יום להתקשר עם אחר, ולא עם הנתבעת, לצרכי ביצוע יתר שלבי הפרויקט. עוד נאלצה הנתבעת להתקשר עם קבלני משנה אחרים על מנת לתקן את הליקויים ולהחזיר את המתקנים לשימוש ראוי, לאחר שגן גורו סירב לאפשר לתובע להיכנס לחצריו ולתקן בעצמו את הליקויים. ר זה טוענת הנתבעת, כי התובע ואביו הלכו אימים על נציגי הנתבעת וגן גורו והתנהלותו זו הייתה הסיבה לסירובו של גן גורו לאפשר לתובע או ליחיאל כניסה לשעריו לביצוע התיקון.

הנתבעת הכחישה, כי הנתבע ביצע עבורה עבודות נוספות מעבר לאלה הקבועות בהסכם. לטענתה, טענות אלה לא גובו בראיות ומכל מקום נקבע בהסכם, כי כל שינוי בו ייעשה בכתב ויגובה באישור וחתימת הנתבעת, מה שלא נעשה בנסיבות המקרה דנן.

התבעת מודה, כי נתקבלה תמורה מגן גורו, אך לטענתה הדבר נעשה רק לאחר שהיא שכרה אנשי מקצוע במקום התובע והוציאה מכיסה כספים רבים לתיקון העבודה הגרועה והרשלנית שסיפק התובע. עוד נטען, כי הנתבעת מעולם לא אישרה את סיום העבודה. גם אם נתקבל אישור מגן גורו לסיום העבודה, כטענת התובע, הרי שאין לכך כל רלוונטיות, מכיוון שהפגמים במתקנים שסיפק התובע נתגלו לאחר מספר שבועות כשירדו גשמים והמתקנים לא עמדו בתנאי מזג האוויר.

לתמיכה בהגנתה, צירפה הנתבעת תמונות של המתקנים המע, לשיטתה, על הכשלים הרבים בביצוע העבודה של התובע. כן הציגה מכתבים בדואר והתכתבויות בדואר אלקטרוני שהוחלפו בין כל הצדדים המעורבים, באי-כוחם ונציגי גן גורו, הנוגעים לליקויים ודרישות לתיקונים, מצד אחד, ודרישות לתשלום יתרת החוב הבלתי מסולקת, מצד שני, ובהם התייחסות לעמדת גן גורו בנוגע לכניסת התובע ונציגיו לגן לביצוע תיקונים כלשהם.

על יסוד טיעונים אלה, הגישה הנתבעת תביעה שכנגד ע"ס 75 אלף שקלים (להלן: ""), בגדרה עתרה לפסיקת פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לה בגין תיקונים שנאלצה לבצע באמצעות בעלי מקצוע לתיקון עבודתו הקלוקלת של התובע בסך של כ- 25,000 ₪ וצירפה חלקיות בסכום של 15,066 ₪; פיצוי בגין האיחור במסירת העבודה והמוערכים על ידה בסכום 20,000 ₪; פיצוי בגין ביטול ההסכם מול גן גורו, אובדן הכנסות עתידיות שלה ובשמה הטוב בסכום של 200,000 ₪. לצרכי אגרה עומד סכום ע"ס 75,000 ₪.

עיקר טענות הנתבע שכנגד

שכנגד, נטען כי חלקם הארי של המתקנים שהותקנו בגן גורו ע"י הנתבע שכנגד נותרו ללא נזק וכל הדרוש בהם תיקון היה כתוצאה מבלאי טבעי. האחריות שניתנה על ידי הנתבע שכנגד למשך שנה נועדה למקרים כאלה בהם נדרש לבצע תיקון במתקנים. התובעת שכנגד היא זו שמנעה מהנתבע שכנגד לממש את האחריות לה הוא גרת ההסכם ואף הכבירה את מעשיה ואסרה עליו להיכנס בעצמו או מי מטעמו לשטח הגן על מנת לבצע את התיקונים הנדרשים.

לשיטתו, העיכוב בלוח הזמנים היה נעוץ בתובעת שכנגד, שכן הקיצות שהתקבלו מן האחרונה הועברו באיחור רב ולא היו ברות ביצוע, ולכן נאלץ הנתבע שכנגד לערוך בעצמו סקיצות אף שלא סוכם לגביהן בהסכם מראש ולקבל על כך אישור מהתובעת שכנגד.

עוד נטען, כי טענות התובעת שכנגד בדבר ליקויים בעבודה נטענו בעלמא, שכן לא צורפה של מומחה וס טענות אלה. הנתבע שכנגד מודה, כי העבודות של ספסלי העץ אשר אוזכרו בהסכם לא בוצעו על ידו והוא אינו דורש תשלום בגינן. הנתבע שכנגד הדגיש, כי כל העבודות שביצע היו בהתאם להנחייתו בשטח של המעצב מטעם התובעת שכנגד. עוד הדגיש הנתבע שכנגד, כי עשה שימוש בחומרים טובים המתאימים לבניית המתקנים.

הראיות

הצדדים הגישו את עדויותיהם .

מטעם התובע הוגש שלו וכן תצהיר מטעם אביו יחיאל.

מטעם הנתבעת הוגש של מנהלת הנתבעת, גב' דפנה ברוך (להלן: "דפנה").

דיון והכרעה

לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים והתרשמתי מהם באופן בלתי אמצעי, ולאחר שעיינתי בשלל הראיות שהוגשו לתיק, שוכנעתי כי יש לקבל את התביעה העיקרית בחלקה ולדחות את במלואה, ולהלן טעמיי לכך.

בטרם אדרש לגופם של דברים, יצוין כי הכלל בהליך אזרחי הוא, כי "המוציא מחברו עליו הראייה", היינו התובע נושא בנטל השכנוע לגבי כל של . חובת ההוכחה המוטלת על הנושא היא עמידה ברמה של , כך שעל להוכיח כי גרסתו סבירה יותר ומתקבלת יותר על הדעת מן הגרסה שכנגד.

נקודת המוצא של הדיון שלפנינו מעוגנת היא בהוראות ההסכם עליו חתומים הצדדים. בסוגיות אשר לא זכו להסדר הסכמי ביניהם, יחול בענייננו, חוק , התשל"ד-1974 (להלן: "חוק "). הנחת המוצא בביצוע עבודות הינה, כי "הקבלן חייב לעשות את המלאכה או לתת את השירות והמזמין חייב לשלם את השכר, הכל לפי המוסכם בין הצדדים" (סעיף 2 לחוק).

סעיפים 3 ו-4 לחוק עוסקים בשאלה מה קורה כאשר המלאכה או השירות אינם בהתאם למוסכם, דבר המוגדר על ידי המחוקק בסעיף 3(א) רישא כ- "פגם". כאשר מועלית טענה בדבר רמת ביצוע המלאכה או השירות, חלים הוראותיו של הדין הכללי הקבוע בסעיף 3 לחוק הקובע, כי על המזמין להודיע על פגם שנתגלה תוך זמן סביר לאחר שגילה אותו או שהיה עליו לגלותו. אם הפגם ניתן לתיקון על המזמין לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקנו. כן נקבע, כי המזמין אינו זכאי להסתמך על הפגם בשני מקרים: האחד, כאשר הוא לא הודיע על הפגם או לא נתן הזדמנות לתקנו, והשני, כאשר הפגם בא מסיבה שהמזמין אחראי לה.

במצב שמוכח, כי ביצע עבודות העונות על ההגדרה של המונח "פגם", קובע סעיף 4 לחוק את התרופות העומדות בפני המזמין של העבודות, וביניהן לבצע את תיקון הפגם ולדרוש סבירות; לנכות מהשכר כל עוד לא תוקן הפגם את הסכום שבו פחת שווי המלאכה או השירות עקב הפגם לעומת השכר לפי המוסכם.

על החובות בדבר הנטלים המוטלים על הצדדים בתביעות מסוג זה, אני מפנה של המחוזי בנצרת בע"א (נצ') 1341/06 שאולוב נ' סמל (פורסם במאגרים המשפטיים ביום 02.09.2007), שם נקבע כי "כאמור בסעיף 3 (א) רישא לחוק , הנטל הראשון המוטל על המזמין הוא להודיע על הפגם, זמן סביר לאחר שגילה אותו". הנטל השני, אשר הוטל, על פי חוק , על כתפי המזמין, הוא "לתת הזדמנות נאותה לתקנו", כאמור בסעיף 3 (3) סיפא לחוק . בעניין שאולוב הנ"ל מפנה הקובעת את חשיבות העיקרון בדבר מתן הזדמנות נאותה לבצע את התיקון, מאחר והוא מהווה את הפתרון היעיל ביותר (ראו גם בר"ע (י-ם) 684/05 דו איט מטבחים להרכבה עצמית בע"מ נ' כרמל לימור (10.7.05)). על ההצדקה לנטל זה ראו ספרו של זמיר, , סעיף 310, בעמ' 501-502. זכות זו קיבלה גושפנקא גם בפסיקת העליון (ע"א 472/95 זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד(נ) 858 (1996)), ואף נקבע כי המדובר במתן הזדמנות אמיתית ולא כזו שהיא בבחינת מן השפה לחוץ.

ובחזרה לענייננו.

חוק חל על המקרה שלפנינו, כאשר לא מצאתי כל הוראה בהסכם שבין הצדדים המסדירה את נושא הפגמים והליקויים הנטענים, התשלומים מכוח ההסכם, הפסקת העבודה במקרים בהם מתעוררת מחלוקת בין הצדדים וכדומה. ההוראה היחידה המעוגנת בהסכם קשורה לקיומה של אחריות מטעם התובע, משנה, על איכות וטיב העבודה שיספק לנתבעת ומתן אחריות לתיקונים למשך שנה, אחריות שהתובע בענייננו אינו מתנער ממנה.

אמנם, הצדדים חלוקים ביניהם בשאלות לא מעטות, אך לא יכולה להיות כל מחלוקת ביניהם, כי הם חתמו על הסכם בכתב אשר הסדיר את ר החוזי ביניהם. עיון בהסכם מעלה את הדברים הבאים:

– אף שההסכם נערך ביום 8.4.08 הוא נחתם רק ביום 1.5.08.

– מדובר בהסכם להזמנת שלטים ועבודות עץ. ההסכם 19 מרכיבים של עבודות, לרבות סוג העבודה, המ, מהות העבודה ועלותה.

– הצדדים הסכימו, כי יתכנו סטיות קלות בגדלי השלטים או בסגנונם (זאת במידה וייתקלו הצדדים בבעיות טכניות אשר ידרשו זאת) וכל שינוי במידה ויעשה יהיה באישור הנתבעת בלבד ובכתב.

– הוסכם כי במסגרת התשלום עפ"י ההסכם, העסק "מילה במילה" תסייע לנתבעת במספר התקנות נוספות אשר יתבצעו בשטח (בובות הפיברגלס וגלילי הבטון).

– מועדי הפקה נקבעו לחודשים אפריל-מאי 2008 ויעשה כל מאמץ לסיים את הפרויקט עד לאמצע חודש מאי 2008, כולל התקנתו בשטח.

– : כל נקודות ההפעלה ייבנו מחומרים תקינים ובצמוד להוראות בטיחות ותקן המקובלות בתחום. על "מילה במילה" חלה על טיב מוצריו ועל התקנתם.

– אחריות ותיקונים: זו ולמשך שנה מיום הייצור וההתקנה תספק "מילה במילה, שירות תיקונים למוצריה. כל תיקון אשר יידרש במהלך תקופה זו יתבצע תוך שבועיים מיום ההודעה עליו . אחריות זו אינה חלה על (וואנדליזם).

– הוסכם על הנחת לקוח לנתבעת בגובה הנע בין 5-10 אחוז מהיקף העסקה, נקודה זו תיסגר לקראת סיום הפרויקט.

דברים אלה סיכמו את ר החוזי בין הצדדים, כאשר אין חולק כי מי שניסח את ההסכם היה הנתבעת/התובעת שכנגד.

היקף העבודה והשכר המגיע לתובע על פי ההסכם

כבר עמדנו על כך, שהתביעה העיקרית עניינה תשלום התמורה החוזית המגיעה, לפי הנטען, לתובע בגין העבודה שביצע עבור הנתבעת עפ"י ההסכם. מכאן, על התובע מוטל הנטל להוכיח, כי הוא אכן ביצע את העבודות המזכות אותו בקבלת התמורה החוזית על פי ההסכם שנכרת בינו לבין הנתבעת. התובע מבסס את סכום החוב לו הוא טוען, על הסכומים המפורטים בהסכם עצמו, בו נקבו הצדדים בעלות העבודה עבור כל פרט. הנתבעת אינה מכחישה את עצם ביצוע העבודות המפורטות בגוף ההסכם תב, למעט אספקת ספסלים, אך היא טוענת לקיומם של ליקויים בעבודות וביצוע העבודה ברמה ירודה ורשלנית, תוך קיומה של חוסר התאמה בין העבודה לה התחייב התובע בהסכם לבין העבודה שבוצעה בפועל.

במצב דברים זה, חל האמור בסעיף 2 לחוק ולפיו כאשר קיים את מלאכתו ונתן את השירות או סיפק את העבודה לה הוא התחייב, מוטלת החובה על המזמין, בעניינו הנתבעת, לשלם את השכר המוסכם בין הצדדים, בכפוף לבחינת טענותיו בדבר ליקויים, חוסר האמה, איחור במסירת העבודות וכדומה.

קיבוץ כל הסכומים המפורטים בהסכם מעלה, כי התובע התחייב לספק שלטים ועבודות עץ על פי הפירוט הנקוב בהסכם תב, בתמורה לקבלת סכום של 68,710 ₪. כאמור, הוגש ע"ס 60,425 ₪. הדף את יתרת התשלום (נספח ה' לכתב התביעה) מלמד, כי התובע טוען ליתרת תמורה בגין ההסכם המקורי בסך של 62,590 ₪ (במקום 68,718 ₪) וכן לתשלום נוסף ע"ס 15,700 ₪ בגין תוספות שלא בא זכרן בהסכם, ובסה"כ 78,290 ₪. לסכום זה מתווסף רכיב המע"מ בשיעור 15.5%, בסך של 12,135 ₪ ולאחר ניכוי הסכומים שהתקבלו מהנתבעת ע"ס 30,000 ₪, מתקבל הסך של 60,425 ₪.

ברם, חישוב אריתמטי פשוט של סכומים אלה מביא לכך, כי התובע יהיה זכאי לתשלום בסך של 33,310 ₪ בהתאם להוראות ההסכם, לפי הפירוט הבא: סכום התמורה החוזית על פי ההסכם בסך של 68,710 ₪, בניכוי הסך של 5,400 ₪ שהינו עלות הספסלים שהתובע אינו מכחיש, כי לא סופקו לנתבעת, ולכן אין הוא עותר לקבלת תשלום בגינם, ובניכוי המקדמה ששולמה על ידי הנתבעת בסך של 30,000 ₪. בהמשך, תבחן הטענה אם התובע זכאי לתמורה בגין עבודות נוספות ע"ס 15,700 ₪ שאינן מוזכרות בהסכם, אם לאו. בנוסף, יש להידרש לטענת הנתבעת בדבר זכאותה לקיזוז או ניכוי מסכום התמורה החוזית האמורה, הנזקים שנגרמו, לטענתה, עקב ביצוע עבודה רשלנית ובלתי מקצועית על ידי התובע.

כאן המקום להעיר, כי עיון בהסכם מעלה שאין מדובר בהסכם "גב אל גב", שכן הנתבעת אשר ניסחה את ההסכם בעצמה, לא שיתפה את התובע בסיכון של אי תשלום מצד מזמין העבודה, קרי גן גורו, ולא התנתה את קבלת התשלום מאת המזמין כתנאי לתשלום התמורה שהיא התחייבה לשלם לתובע עפ"י ההסכם (על ההגדרה של "חוזה גב אל גב" לאו ע"א 11840-12-10 שלמה חביב חב' לעבודות עפר בע"מ נ' מיסטר ספרינקלר ישראל בע"מ (29.8.11)). יחד עם זאת, אין בכך כדי לגרוע מזכותה של הנתבעת/התובעת שכנגד לקיזוז המגיע לה על פי הוראות חוק , במידה ויוכח על ידה, כי היא מילאה אחר הוראות סעיפים 3-4 לחוק, זאת מכוח ר החוזי הישיר שבינה לבין התובע/הנתבעת שכנגד.

העבודות הנוספות

כזכור, אחת המחלוקות הניטשות בין הצדדים נוגעת לטענה בדבר עבודות נוספות שביצע התובע לבקשת הנתבעת ואשר אינן מוזכרות בהסכם ובגינן הוא זכאי לתוספת תשלום בסך של 15,700 ₪. עבודות אלה פורטו בדף חישוב יתרה לתשלום (נספח ה' ) והן כוללות: הוספת חורים בתיבות הצצה; הדבקת גומי יציקת בטון (קפיצה); הדבקת גומי ברחבת נדנדה; יציקת צבע ברחבת בורג'יני; הובלת בובה+ נדנדה והתקנה; העברת גזעים והתקנה; ביטון, פירוק והרכבה של שלטים; תוספות עבור שינויים מהחוזה.

מנגד, מכחישה הנתבעת מכל וכל הזמנת עבודות נוספות מעבר לאלו המצוינות בהסכם וטוענת, כי כל עבודה נוספת מצריכה קבלת אישור ממנה לכך ובכתב, דבר שלא נעשה בנסיבות העניין שלפנינו.

כפי שניתן להיווכח, גרסאות הצדדים בשאלת ביצוע עבודות נוספות שאינן חלק מההסכם בכתב, הינן נוגדות. הנתבעת הכחישה עדותה, הכחשה גורפת, כי התובע ביצע עבורה עבודות נוספות המזכות אותו בתוספת תשלום. מנגד, על גרסה זו חזר יחיאל בסעיף 10 העדות הראשית מטעמו (סעיף 7 לסיכומיו).

במהלך חקירתה הנגדית נשאלה הנתבעת האם היו עבודות נוספות לאחר החתימה על ההסכם, והיא השיבה "לא. כל מה שהם ביצעו שהם טוענים שהוא מעבר להסכם, אחד מן השניים או שהוא בהסכם והם לא קראו אותו כמו שצריך או שזה בעצם עבודות כפולות שהם ביצעו בגלל טעויות שלהם ואם ביהמ"ש יסכים אוכל לפרט. זה ארוך מאוד ומתסכל. מדובר בטעויות לא מקצועיות וטיפשיות" (עמ' 24, ש' 1-3). בסיכומיה, חזרה הנתבעת על הכחשתה בדבר ביצוע עבודות נוספות וטענה כי סכום העבודות הנטען כלל לא הוכח וכי התובע לא הראה אילו עבודות נוספות בוצעו, תוך שהיא מפנה להוראות ההסכם, שלפיו כל שינוי ייעשה בכתב ויגובה באישור וחתימה מטעם הנתבעת (סעיף 12 לסיכומיה).

חרף האמור לעיל, נמצא כי התובע ואביו יחיאל כלל לא נשאלו בחקירה נגדית באשר לגרסתם, לפיה הם ביצעו עבודות נוספות הכוללות את העבודות המתוארות ובעלות הנקובה, לאחר שקיבלו אישור מנציג גן גורו, לביא מאירי, ונציג הנתבעת שלי. במצב דברים זה, העדר בסוגיה שבמחלוקת, משמעה הסכמה מצד הנתבעת לגרסת התובע. באשר לאי הצגת שאלה רלוונטית בפני עד, ראה קדמי על הראיות חלק רביעי (תש"ע 2009) בעמ' 1949, שם נאמר כי : "היריב גרת החקירה שכנגד לחקור את העד במישרין ובמפורש בקשר לכל נושא שיש לגביו מחלוקת: ראשית- על מנת לחדד את השנוי במחלוקת ולהעמיד את העד על כך שאין נותנים אמון בדבריו באותה נקודה; שנית- על מנת לאפשר לעד לבחון עמדתו מחדש, לחסרה ולסטות ממנה; ושלישית- והוא העיקר- על מנת לאפשר להתרשם מן הצורה שבה העד 'מגן' על עמדו". קדמי מסביר בספרו את משמעה של אי הצגת הגרסה: "אשר על כן, כאשר לא מציגים לעד שאלה בחקירה נגדית בקשר לנושא מסוים, ההנחה היא- בהעדר הסבר סביר אחר- כי אין חולקים על דברי העד באותו נושא; ואפילו מוסברת אי ההתייחסות- יש לה משקל לטובת גרסת העד, באשר באותה נקודה לא הייתה לעד הזדמנות להגן על עמדתו".

הנה כי כן, לא עלה בידי הנתבעת לסתור את גרסת התובע באשר לעבודות נוספות שבוצעו על ידו והמפורטות בדף פירוט החשבון המצורף כנספח ה' . עדותה של הנתבעת ר זה הייתה כללית מדי ואין די בה, לבדה, בכדי להדוף את גרסת התובע.

על יסוד כל האמור לעיל, אני קובעת כי גרסת התובע ולפיה הוא ביצע עבודות נוספות בשווי של 15,700 ₪ כלל לא נסתרה על ידה הנתבעת, כאשר האחרונה לא העמידה את התובע במבחן החקירה הנגדית אודות סוגיה זו שבמחלוקת, והדבר פועל לחובתה. משכך, זכאי התובע לתשלום בסך 15,700 ₪ בגין עבודות נוספות.

הפרת ההסכם ע"י התובע

מחלוקת נוספת הניטשת בין הצדדים נוגעת לטענת הנתבעת בדבר הפרות שונות מצד התובע להסכם ביניהם. לטענתה, הפר התובע/הנתבע שכנגד את הוראות ההסכם, בין היתר, בשל אי עמידתו בלוחות הזמנים שנקבעו בהסכם ביחס למסירת העבודות; בשל ליקויים ופגמים חמורים שהתגלו בטיב העבודות ; בשל ליקויי , אי אספקת גרפיקות ממוחשבות עבור שלטים ; סיפק מוצרים פגומים ; סיפק עץ שאינו מתאים להתקנה בחוץ ובתנאי מזג אוויר קשים. הפרות אלו גרמו נזקים לנתבעת/התובעת שכנגד בדמות שכירת אנשי מקצוע אחרים לתיקון העבודות וכן ניתוק ר העסקי בינה לבין גן גורו שהביא לאובדן הכנסות עתידיות. בגין נזקים אלה, זכאית הנתבעת לקיזוז מסכום החוב השווה ליתרת התמורה שנותרה הנתבעת/התובעת שכנגד חייבת לתובע/הנתבע שכנגד.

להלן אדון בטענות ההפרה.

א. אי עמידה בלוח הזמנים

כאמור, אחת ההפרות הנטענות קשורה למועד סיום העבודה. לפי הנטען, התובע/הנתבע שכנגד לא עמד בהתחייבותו לסיום העבודות עד ליום 15.5.08 ומסר את העבודה רק ביום 7.09.08 , קרי באיחור של 4 חודשים מהמועד המקורי שנקבע בהסכם.

עיון בהסכם מעלה, כי הצדדים נתנו את דעתם למועד סיום העבודות כדלקמן: "מועדי הפקה שנקבעו הנם אפריל-מאי, יעשה כל מאמץ לסיים את הפרויקט עד לאמצע מאי כולל התקנתו בשטח". התובע, אמנם, מודה כי הוא סיים את העבודות ביום 7.9.08, אך לא מצאתי לנכון לזקוף את האיחור במסירת העבודה לחובתו של התובע, אחר ששוכנעתי כי העיכוב לא היה נעוץ בתובע וכי אופן התנהלות הנתבעת תרם בנסיבות העניין לאיחור במסירת העבודות, ואבהיר.

ראשית, עיון בלשון ההסכם מעלה כי הצדדים נקטו בניסוח הבא: "יעשה כל מאמץ לסיים את הפרויקט עד לאמצע מאי כולל התקנתו בשטח". ניסוח זה מעיד על התחייבות להשתדל, להתאמץ, לפעול, ככל הניתן, על מנת לסיים את הפרויקט עד לאמצע חודש מאי 2008, לרבות התקנת המתקנים בשטח. משכך, מדובר בחיוב השתדלות.

הצדדים נחקרו בשתי נקודות מהותיות שבמחלוקת והנוגעות למועד המסירה : האחת – מתי נערך ומתי נחתם ההסכם ; והשנייה – מתי החל התובע בביצוע העבודות. יצוין כי הצדדים אינם חלוקים ביניהם באשר למועד סיום העבודות נשוא התביעה בחודשים יולי – אוגוסט 2008, בעוד שההסכם מדבר על השתדלות לסיום העבודה באמצע חודש מאי 2008.

מעדויות הצדדים עולה, כי אף שהזמנת העבודה המהווה את חוזה ההתקשרות בין הצדדים נערכה ביום 8.4.08, בפועל ההסכם נחתם על ידי הצדדים כחודש ימים לאחר מכן, ביום 1.5.08, זהו המועד המתנוסס על גבי ההסכם (התובע הודה בחקירתו, כי נפלה עדותו כאשר נרשם כי ההסכם נחתם ביום 10.05.08) .

הנתבעת נשאלה ע"י באשר לפער הזמנים בין מועד חתימת ההסכם (מאי 2008) לבין מועד עריכת הזמנת העבודה (אפריל 2008) והלה הטעימה זאת בשלל נימוקים, שלא בא זכרם קודם לכן: "כי יחיאל אמר שאיציק צריך לראות את ההסכם, פעם שנייה אמר שלא הספיק לקרוא. אני חשבתי שהבן שלו מסייע לו מפני שהוא לא או לא ודע (צ.ל. יודע – ש.נ.) לקרוא מסמכים. אח"כ הייתה לו בעיה שהוא היה צריך לי דוא"ל אבל הוא לא הצליח. אחר כך אמר שיש לי בפקס, אני עובדת בעוד דברים אחרים ולכן העניין התעכב, אני גרה ברמת הגולן. זה לא אומר שהעבודה לא החלה קודם לכן, גם ביקורים" (עמ' 24, ש' 15-20).

הנתבעת ניסתה בעדותה להמעיט מחשיבות מועד החתימה על ההסכם וסמיכותו למועד שנקבע בהסכם לסיום העבודות בטענה, כי העבודות החלו כבר מחודש מרץ 2008 אף שההסכם נחתם בפועל ביום 01.05.08. התובע ואביו יחיאל הכחישו זאת בעדותם וטענו, כי העבודה החלה רק לאחר החתימה על ההסכם בחודש מאי 2008 וקבלת המקדמה במעמד זה.

כך העד יחיאל בנושא זה:

"ת. בחודש אפריל הגשנו הצעת מחיר לבקשתה, רק ב- 1/5 היא באה לחתום עלה הסכם. לא היו שום תכניות עבודה (עמ' 5, ש' 31-32)

…

ת. כן אני זוכר שהיא באה לבקש הצעת מחיר ורק בחודש מאי חתמנו על ההסכם ושבאנו לעבוד לא היה מה לעבוד (עמ' 6, ש' 4-5) …

ת. שהיא באה לדבר איתי זה היה באפריל, היא שילמה לי מקדמה ב-1/5 ואמרנו שלפני המקדמה לא מתחילים לעבוד. ביום שנחתם החוזה קיבלנו את השיק

אמרתי לה שאני צריך פרק זמן נוסף, היא אמרה לי אין בעיה. עשינו עבודה של 20 פריטים, העבודה הייתה אמורה להתחיל בחודש אפריל. לא הגיוני שנעשה ב- 15 יום עבודה של חודשים. אי אפשר". (עמ' 9, ש' 17-20).

יצוין ר זה, כי הנתבעת לא ידעה למסור בעדותה מועד מדויק בו שולמה המקדמה לתובע וכן נמנעה מלצרף אסמכתא המוכיחה, כי תשלום המקדמה נעשתה עוד בטרם החתימה על ההסכם, אף שעסקינן בראיה מהותית לצורך הוכחת מועד תחילת העבודות, זאת בשים לב לטענתה כי העבודות החלו הרבה לפני חתימת הסכם, ועל אף שמדובר בראיה המצויה בהישג ידה ולכן ל הייתה יכולה להציגה בפני .

טענתה של הנתבעת, כי העבודות החלו בחודש מרץ 2008 מיד עם קבלת ההצעה הראשונה וחודשיים לפני החתימה על ההסכם, נטענה בעלמא וכלל לא הוכחה. למעט עדותה, לא הביאה הנתבעת ראיה חיצונית המוכיחה מועד ביצוע העבודות בפועל. הדברים מקבלים משנה תוקף, מכיוון שעיקר הגנתה של הנתבעת נסמכת על ודווקא לדבריה של הנתבעת באשר למועד התחלת העבודות לא היה עיגון בכתב. הרושם שעלה מעדותה של הנתבעת הוא, כי האחרונה דאגה לתעד את כל מהלכיה, וחרף זאת היא לא הציגה בפניי כל תימוכין לגרסתה, כי העבודות החלו בחודש מרץ 2008, למעלה מחודשיים לפני החתימה על ההסכם, באופן המותיר, לטענתה, די והותר זמן להשלמת ביצוע העבודות.

בעדותם בפניי חזרו יחיאל והתובע על האמור עדותם, כי הנתבעת הביאה בהתנהגותה לעיכוב בהשלמת ביצוע העבודות, שבאה לידי ביטוי בכך, שהתעכבה בהעברת סקיצות ותכניות עבודה מאושרות וביצעה בהם תיקונים רבים. כן נטען כי רוב הסקיצות לא היו ברות ביצוע באופן שאילץ את התובע להכין את הסקיצות בעצמו או באמצעות עובדים מטעמו.

תימוכין לגרסת התובע ויחיאל אודות מועד תחילת העבודות ניתן למצוא בשינויים שנמצאו בהצעות העבודה שהעביר התובע לנתבעת עד להכנת הזמנת העבודה, והכול בטרם נחתם ההסכם. כבר ביום 31.01.08 נשלחה הצעה ראשונה לנתבעת ע"י התובע, כשסכום ההצעה עמד על כ- 19 אלף שקלים. בהצעת מחיר מיום 15.3.08 (כחודשיים ימים לאחר ההצעה הראשונה) התווספו תוספות בעלות של כ- 7,000 ש"ח (המסמכים מצורפים כנספחים הנתבעת). כזכור, בהזמנת העבודה מיום 8.4.08, שלימים הפכה להסכם סופי בין הצדדים שנחתם ביום 01.05.08, עלה סכום העסקה לסך של 68 אלף שקלים. דברים אלה מעידים באופן ברור על כך, שגרסת התובע ולפיה הוא לא החל בביצוע העבודות (למעט הדגמות ) לפני החתימה על ההסכם ביום 1.5.08, היא הגרסה המסתברת ביותר.

דפנה נשאלה בחקירה נגדית על אודות המו"מ שנוהל בין הצדדים ומשכו וכן על מועד תחילת העבודות, וכך נשמעה עדותה בנושאים אלה :

"אפשר לומר שהוא לא היה ארוך, אני הייתי בלחץ של זמנים כי לכל בעלי המקצוע שפניתי אליהם הדגשתי שהפרויקט הוא בלחץ של זמן למרות שחודש וחצי זה זמן סביר לביצוע פרויקט מסוג זה […]. לא היה ממושך בכלל והחלטתי על ביצוע העבודה אחרי השיחה הראשונה עם יחיאל ובעצם מ- 15/3 שהתקבלה הצעת מחיר ראשונה מיחיאל החלה עבודה בפועל וזה היה עוד לפני החתימה. הצעת מחיר ראשונה התקבלה בינואר" (עמ' 22, ש' 19-23).

דא עקא, עדותה זו של דפנה אינה מתיישבת עם התנהלותה בפועל למול התובע ואינה עולה בקנה עם טענתה בדבר דחיפות ביצוע העבודות, לחץ הזמנים מול המזמין וחשיבות העמידה בלוח הזמנים.

"ש. יש הצעת מחיר ראשונה שצירפת מ- 31.1.08 ואת בלחץ של זמן וחייבת למצוא מישהו להספיק והצעה שניה שהוא נותן לך ב- 15/3 והחתימה על ההסכם היא מ- 1/5 לחץ כבד שלוקח 3 חודשים.

ת. אני מפנה אותך לקרוא את ההסכם מול גן גורו, הוא קובע לוחות זמנים ובחודשים ינואר עד מרץ הייתי צריכה לסגור פינות עם גן גורו ושראיתי שאין מניעה להתחיל אז התחלנו, מ-15/3 עד 15/5 יש חודשיים ולטעמי יש מספיק זמן" (עמ' 23, ש' 1-8).

מפאת החשיבות שייחסה דפנה לקשר בין ההסכם עם המזמין גן גורו לבין ההסכם למול התובע, נחקרה הלה על אודות מועד ההתקשרות שלה עם המזמין, גן גורו, וכן ביחס למועדי תחילת וסיום הפרויקט, כפי שנקבעו בהסכם בין הנתבעת לבין מזמין העבודה, ומעדותה עולה כי גרסת התובע, לפיה סיבת העיכובים הייתה נעוצה בנתבעת, היא הגרסה הסבירה ביותר.

דפנה מסרה בעדותה, כי היא חתמה על ההסכם עם גן גורו בחודש ינואר 2008 ובו נכתב, כי העבודות יבוצעו במהלך החודשים ינואר – מרץ 2008, מועדים שלכאורה תואמים את המועדים שסיכמה עם התובע. ברם, כאשר היא נחקרה באשר לסיבה בשלה חתמה הנתבעת על ההסכם עם התובע רק בחודש מאי 2008, כאשר במועד זה אמורים היו העבודות להיות כבר גמורות בהתאם להסכם שנכרת עם המזמין, היא העידה : "ההסכם כפי שאמרתי היה רק חותמת גומי והעבודה בפועל החלה לפני. רואים כי ההסכם שלי עם גן גורו ולוחות הזמנים שלי תואמים את מה שאמרתי" (עמ' 27, ש' 1-11).

ברם, אין כך הם פני הדברים.

לפי לוח הזמנים שנקבע בהסכם עם גן גורו, לפיו שלב הביצוע נקבע לחודש מרץ 2008, ונוכח טענת הנתבעת בעצמה, כי העבודות היו אמורות להימשך כחודשיים ימים, הרי שהיה על הנתבעת להתקשר עם התובע לצרכי הכנת המתקנים כבר בחודש ינואר 2008.

אף שהנתבעת חתמה על הסכם עם המזמין בחודש אוגוסט 2007, במסגרתו היא התחייבה להגיע לשלב ההפקה בפועל בחודשים מרץ-מאי 2008, היא בחרה לחתום על הסכם עם התובע להכנת המתקנים רק בחודש מאי 2008. בעשותה כאמור, היא התקשרה עם התובע באיחור ניכר, בזמן שהיה עליה ליישם את שלבי הביצוע בפועל עפ"י ההסכם עם גן גורו, ועקב כך לא אפשר דוחק הזמן עמידה בלוח הזמנים שנקבע לסיום העבודות הן בהסכם עם התובע והן בהסכם עם גן גורו. לפיכך, ניתן לומר כי הנתבעת תרמה בהתנהלותה המתוארת לעיל לעיכוב של בלוח הזמנים.

הנתבעת, כבעל מקצוע שמתחייב כלפי מזמין עבודות לספק עבורו עבודה במועד מסוים, בפרט כשמדובר בעבודה הדורשת תכנון והתקנה על פי תכניות וסקיצות מאושרות במסגרת פרויקט ייחודי וחדשני (כטענת הנתבעת עצמה), אינה יכולה לעכב את החתימה על ההסכם עם הנתבע למשך חודשיים ולחתום עליו בפועל רק בחודש מאי 2008, מועד בו היו העבודות אמורות להיות גמורות עפ"י ההסכם עם מזמין העבודה, במיוחד שלא נשמע מפיה של הנתבעת כל טעם סביר וענייני החתימה על ההסכם, אף שהמגעים עם התובע לשיטתה החלו כבר בחודש ינואר 2008, במועד זה ניתנה הצעה ראשונה, הצעה שנייה בחודש מרץ 2008 והכנת הזמנת עבודה כבר בחודש אפריל 2008.

מפאת חשיבות הדברים, חזר ב"כ התובע ודש בסוגיית העדר המשמעות המייחסת הנתבעת לחתימה על ההסכם עם התובע, והפעם מסרה הנתבעת, כי "האווירה של ההתקשרות ביני לבין יחיאל הייתה אווירה של עבודה, ישבנו יחד וחשבנו על פתרונות, הוא עשה לי סיור במפעל הקטן אבן המושקע. יחיאל עיכב את החתימה בפועל על ההסכם בכל מיני תואנות שוליות ומאחר ומן העבר השני הוא הפגין רצינות ומסירות לפרויקט התרשמתי שחבל לעכב את העבודה, הלחץ גדול ואנו מתקדמים אז לא יקרה שום אסון באם לא נחתום אבל עבודה בינתיים התקדמה" (עמ' 31, ש' 16-20). מעדותה זו של דפנה ניתן ללמוד, כי הנתבעת בחרה מתוך רצון חופשי לגלות גמישות יתר בנושא מועד סיום העבודות.

זאת ועוד, אף שבהסכם עם התובע, אותו ניסחה הנתבעת בעצמה, נקבע כי העבודות אמורות להסתיים עד לאמצע חודש מאי 2008, ההסכם נחתם בפועל שבועיים לפני כן בלבד, וכדבריה : "אם בתחילת אפריל חתמתי על הסכם והתכוונתי שבתאריך 15/5 נסיים אותו. התחלתי את העבודה במרס ומבחינתי זו החתימה על ההסכם. גם אם היה איחור סביר של שבועיים שלושה והעבודה הייתה נעשית כמו שצריך לא הייתי באה בטענות" (עמ' 31, ש' 23-26). ללמדך, כי מועד סיום העבודות לא היה אקוטי מבחינת הנתבעת, זאת בניגוד לנטען על ידה בגדר . מכל מקום, גם אם נאמר שחל עיכוב במסירת העבודות, כטענת הנתבעת, הרי שלא הוכח בפניי כי עיכוב זה נזק לנתבעת, משאין מחלוקת כי היא קיבלה מהמזמין את מלוא התמורה המגיעה לה עפ"י ההסכם עמו.

אין בידי לקבל את טענת הנתבעת, כי נקבע מועד חדש לסיום העבודות אחר שהתובע לא עמד בלוח הזמנים המקורי שנקבע בהסכם ביניהם. וס טענתה זו, נסמכת הנתבעת על מכתבים שהוחלפו בינה לבין המזמין גן גורו. מנגד, מכחיש התובע כי המועד החדש הובא לידיעתו. ודה זו, אני מעדיפה את גרסת התובע על פני גרסת הנתבעת, שכן האחרונה לא הוכיחה כי היא שלחה את לוח המועדים החדש שהוחלף בינה לבין המזמין גם לתובע. הדברים מקבלים משנה תוקף, נוכח אופן התנהלותה של הנתבעת, אשר דאגה לתעד את כל פניותיה לגן גורו לאחר פרוץ הסכסוך בינה לבין התובע בקשר לתשלום התמורה החוזית. קשה להלום העדרו של תיעוד ראייתי מסוג זה, וחוסרו פועל בנסיבות העניין לרעתה של הנתבעת (ראו נספחים ג' ו-ד הנתבעת).

על יסוד כל המקובץ למעלה, לא שוכנעתי כי מאחורי העיכוב שבמסירת העבודות עומדות סיבות ורות בתובע.