ע"א 4749/24 – נוי בן פורת נ' אליעזר הירשמן

5. התובעים המייצגים תמכו טענותיהם באסמכתאות לרבות העתק המסרון שקיבלו, קבלה בגין רכישת המוצר שפורסם במסרונים, תדפיס פרטיה של חברת ותדפיס בעלי האתר שאליו הפנו המסרונים.

6. בהחלטה מיום 20.8.2019 נקבע כי על המשיבים בבקשת האישור להגיש תששת האישור תוך 90 יום מיום שתומצא להם הבקשה.

7. ביום 23.1.2020 הגישו התובעים המייצגים (המבקשים בבקשת האישור) בקשה לאישור התובענה הייצוגית בהעדר תשובה לבקשת האישור, שעה שעד למועד זה לא הוגשה תשובה מטעם מי מהמשיבים לבקשת האישור, על אף שבקשת האישור הומצאה להם עוד ביום 28.6.2019.

8. בהחלטה מיום 13.2.2020 קבעתי כי יש לקבל תחילה את עמדת התובעים המייצגים (המבקשים בבקשת האישור) בשאלה כיצד ניתן יהיה לברר את גודל הקבוצה שעה שהם עצמם טוענים כי הנתונים הנוגעים לעניין מצויים בידי המשיבים בבקשת האישור (הנתבעים), ובשאלה מדוע תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה לבירור התובענה, שעה שבמסגרת תביעה פרטנית יכול וניתן יהיה לקבל פיצוי גבוה בהרבה מזה הנדרש במסגרת בקשת האישור. כן ציינתי כי דומה שבטרם דיון בשאלה האם יש לאשר את ניהול התובענה כייצוגית, אזי יש מקום לקבל את עמדת לממשלה.

9. עוד נתבקשה עמדת לממשלה אשר לשאלה אם יש מקום לאשר התובענה כייצוגית בהעדר תשובת המשיבים בבקשת האישור, זאת נוכח עמדתו העקרונית, אשר הוגשה בהליך אחר וצורפה כנספח 1 להודעת התובעים המייצגים מיום 25.2.2020.

10. ביום 25.2.2020 הגישו התובעים המייצגים (המבקשים בבקשת האישור) עמדתם באשר לשאלות שהועלו במסגרת ההחלטה מיום 13.2.2020. משכך, בהחלטה מיום 26.2.2020 נקבע מועד דיון בבקשת האישור. במסגרת החלטה זו נקבע כי התובעים המייצגים (המבקשים בבקשת האישור) יבצעו מסירה אישית של ההזמנה לדיון לידי המשיבים בבקשת האישור.

11. ביום 23.12.2020 התקיים לפני דיון בבקשת האישור, במסגרתו הובהר על ידי ב"כ המייצגים כי בוצעה מסירה אישית של ההזמנה לדיון אך למשיבים 1-3 בבקשת האישור (הנתבעים 1-3), ומכל מקום הנתבעים לא התייצבו לדיון. באותו יום אישרתי בהחלטתי את ניהול התובענה כייצוגית (להלן: "החלטת האישור").

12. בסופו של יום קבעתי בהחלטת האישור כי יש לאשר את התובענה כייצוגית, וזאת בשים לב לכך שעל פניו יש בבקשת האישור כדי ללמד הן על קיומה של אישית והן על קיום התנאים לאישור תובענה כייצוגית. משלא הומצא אישור מסירה של ההזמנה לדיון לידי המשיבה 4 בבקשת האישור מצאתי להורות כי התובענה הייצוגית תנוהל אך כנגד הנתבעים (המשיבים בבקשת האישור) 1-3.

13. עוד נקבע כי הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית היא הקבוצה הכוללת כל אדם אשר קיבל דבר פרסומת ששוגר על ידי המשיבים 1-3 בבקשת האישור בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ב-7 השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, וספג עקב כך נזק.

14. עילת התובענה כפי שנקבעה בהחלטת האישור היא הפרת הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת. כן נקבע כי השאלות המשותפות לקבוצה הן האם המשיבים 1-3 בבקשת האישור הפרו את הוראות חוק התקשורת? האם המשיבים 1-3 בבקשת האישור שלחו הודעות פרסומת מבלי לקבל את הסכמת הנמענים לקבלת דברי פרסומת מראש? האם המשיבים 1-3 בבקשת האישור שלחו דברי פרסומת מבלי לציין בהם את שמם המלא? האם כתוצאה מהתנהלות 1-3 המשיבים בבקשת האישור נגרם לחברי הקבוצה נזק? מהו שנגרם לחברי הקבוצה, ככל שנגרם?

15. הסעדים הנתבעים במסגרת התובענה הם מתן המורה לנתבעים להימנע משיגור דברי פרסומת לנמענים שלא נתנו הסכמתם לכך ובכתב, בהתאם להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת; המורה לנתבעים לציין בכל דבר פרסומת הנשלח מטעמם באמצעות הודעת מסר קצר את שמם הנכון והמלא; פיצוי חברי הקבוצה בגין הנזקים הבלתי ממוניים שנגרמו להם.

16. במסגרת החלטת האישור הוריתי כי התובעים המייצגים יגישו מתוקן בהתאם לאמור בהחלטת האישור וכי הנתבעים יגישו תוך 45 יום ממועד המצאת כתב התביעה המתוקן לידיהם. כן הוריתי על פרסום אישור התובענה כייצוגית בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה (ראו גם החלטתי מיום 28.2.2021).

17. מתוקן הוגש ביום 10.1.2021. הודעה על אישור התובענה כייצוגית פורסמה על פי החלטתי ביום 8.3.2021.

18. לא הוגש מטעם של הנתבעים הגם שהומצא להם כדין (הודעת התובעים המייצגים מיום 26.4.2021).

19. לאחר מספר ארכות שניתנו לתובעים המייצגים להודיע עמדתם בדבר המשך ניהול ההליך, ולאחר שניסיונותיהם להגיע להסכמות עם מי מהנתבעים לא צלח, קבעתי לפניי ליום 3.7.2024. גם לדיון זה לא התייצב מי מהנתבעים ואולם התייצב מי שהציג את עצמו כחתנה של הנתבעת 2, מר חיים הירשמן (להלן: "מר הירשמן"). על אף התנגדותם של ב"כ המייצגים להשמעת טיעוניו בהעדר כל מעמד, נטען על ידו במהלך הדיון כי הוא ניהל את העסק מושא התובענה וכי הוא אחראי לכל פעולה שנעשתה במסגרתו. מר הירשמן עתר לדחייה נוספת במועד הגשת על מנת לנסות לבוא בדברים עם התובעים המייצגים ולצורך גיוס ייעוץ משפטי שעה ששוחרר מהכלא לאחר תקופה של 25 חודשים.

20. בהחלטה בסוף הדיון נעתרתי לבקשה, ואפשרתי לצדדים לבוא בדברים משך תקופה של 30 יום ממועד הדיון והוריתי כי ככל שלא יגיעו להסכמה יוגש תוך 45 יום. עוד הוריתי למר הירשמן להמציא העתק ההחלטה לנתבעים עצמם והוא התחייב לעשות כן.

21. ביום 6.9.2023 הגישו הנתבעים הודעה לתיק (עליה חתמו רק הנתבעים 2-3) שלפיה לא צלח (לטענתם בשל התנהלות התובעים המייצגים) ומשכך, עתרו להגשת תוך 45 יום. לאחר שנתקבלה תשובת הנתבעים, ביום 26.9.2023 אפשרתי לצדדים לשוב ולחזור ן המשא ומתן ועל מנת לאפשר זאת קבעתי כי בד בבד כתב הגנה מטעם הנתבעים יוגש תוך 60 יום.

22. שעה ששוב לא הוגש מטעם הנתבעים, ביום 31.1.2024, הוגשה הבקשה שלפניי למתן בהעדר הגנה כנגד הנתבעים.

תמצית הטענות בבקשה למתן בהעדר הגנה

23. התובעים המייצגים טענו כי הנתבעים מודעים היטב להליך, אך מזלזלים בו באופן מופגן תוך ניסיון למשוך את ההליך, לחמוק מאחריותם לאירועים נשוא ההליך ולדחות את הקץ, תוך השחתת זמן שיפוטי יקר ותקווה כי חוסר ההיענות תוביל למחיקת ההליך, וכי חוטא יצא נשכר.נוכח האמור, נטען כי אין מנוס אלא להביא פרשה זו על סיומה וליתן בהעדר הגנה.

24. במסגרת הבקשה טענו התובעים המייצגים כי על פי המידע שנמסר להם על ידי חברת הדיוור (כפי שיפורט להלן), היקף הדיוור אותו ביצעו הנתבעים עומד על כ-40 מיליון מסרונים, באופן המדגיש ביתר שאת את חשיבות מתן כנגד הנתבעים, הפועלים בניגוד לדין והמשקיעים משאבים רבים המסרונים הפסולים.

25. התובעים המייצגים מציינים כי במסגרת תביעתם עתרו לסעד כספי נגד הנתבעים שיתבסס על פיצוי בסך של 100 ש"ח לכל הודעה פסולה שנשלחה, ובהתחשב בכמות הקיצונית של המסרונים שנשלחו על ידי הנתבעים, מבוקש לפסוק נגד הנתבעים פיצוי על פי .

26. כמו כן מבוקש לפסוק כי סכום הפיצוי בנסיבות אלו ישולם לקרן למימון או להורות על כל מנגנון אחר לזיהוי הנמענים ופיצויים בגין המסרונים שנשלחו אליהם .

המשך השתלשלות הדברים הדיונית לאחר הגשת הבקשה למתן בהעדר הגנה

27. ביום 31.1.2024 הועברה הבקשה לתשובת הנתבעים, וכן הוריתי לתובעים המייצגים להמציא את הבקשה והחלטתי האמורה למר הירשמן, שהתייצב לדיון ביום 3.7.2023 והציג את עצמו כנציג הנתבעים.

28. ביום 28.2.2024 הודיעו התובעים המייצגים כי המציאו את הבקשה וההחלטה באמצעות וואטסאפ וכן במסירה אישית למר הירשמן. בהחלטתי מאותו יום קבעתי כי משלא הוגשה תשובה מטעם מי שהציג עצמו כנציג מטעם הנתבעים, אזי התובעים המייצגים ימציאו את הבקשה לכל אחד מהנתבעים במסירה אישית. כן הוריתי על העברת העתק החלטתי האמורה והבקשה ליועצת המשפטית לממשלה לשם קבלת עמדתה.

29. ביום 20.3.2024 הוגשה תשובה מטעמו של מר הירשמן ולא מטעמם של הנתבעים (ובשמם כביכול), במסגרתה נטען בין היתר, כי לנתבעים ולכל הפחות לחלקם אין כל קשר המסרונים מושא התובענה וכי מצבם הכלכלי של הנתבעים איננו מאפשר הגשת (נטען כי הנתבעת 2 היא ומצבה הבריאותי רופף).

30. הגם שבמסגרת ההודעה האמורה צוטטה ההחלטה שניתנה בסוף הדיון הכוללת הוראה להגשת תוך 45 יום, כל שנטען הוא שהתובעים המייצגים לא ששו לנהל עם מר הירשמן וכי כל פניותיו אל התובעים המייצגים או באי כוחם לא צלחו. מר הירשמן התנצל בפני על אי הגשת מטעמם של הנתבעים (פס' י"ג להודעה זו). יצוין כי במסגרת הודעה זו המתפרשת על 4 עמודים לא נרשמה כל הכחשה לנטען לגופה של התביעה באשר לעצם מסרונים לנמענים. כן התבקש כי יקיים הליך גישור בין הצדדים. בהחלטתי מאותו היום ציינתי כי בית המשפט אינו יכול לשמש כמגשר בתיק, ומצופה מהצדדים להגיע להסכמות בהינתן הנתונים שנמסרו בדיון האחרון על ידי מר הירשמן, המגיב כביכול בשם של הנתבעים. ביום 7.4.2024 הודיעו התובעים המייצגים, כי לא הצליחו להגיע להסדר הגיוני ההולם ומתאים את עובדות התיק דנא, ולאחר התחשבות ניכרת במצבם של הנתבעים, הם עומדים על בקשתם למתן בהעדר הגנה לאחר קבלת עמדת היועצת המשפטית לממשלה.

31. ביום 4.8.2024 הודיעה היועצת המשפטית לממשלה כי בשים לב לכך שהעניין מצוי בלב של בהתאם לנסיבות ההליך הספציפי, הרי שהיא לא מצאה לנכון להתייצב להליך ולהביע את עמדתה. בהחלטתי מאותו יום קבעתי את התיק ליום 25.9.2024 תוך שהוריתי לוודא את קבלת הזימון על ידי הנתבעים בכתובתם על פי הודעתם מיום 20.3.2024. מזכירות אכן וידאה קיומה של המצאה כאמור, אשר בוצעה לשלושת הנתבעים.

32. אף לדיון זה לא התייצב מי מהנתבעים אלא התייצב מר הירשמן (באיחור של קרוב לשעה) ולא היה בפיו כל טענה או הסבר מדוע חרף העובדה שחלפו שלוש וחצי שנים ממועד הגשת המתוקן – טרם הוגש מטעם של הנתבעים. גם לגופה של התובענה למעשה הודה מר הירשמן בפה מלא המסרונים, אלא שטען כי כ-10 מיליון מסרונים התקבלו אצל הנמענים מתוך 40 מיליון מסרונים שנשלחו. שוב, מר הירשמן חזר על תיאור מצבם הכלכלי של הנתבעים ושלו (לטענתו הוא הוכרז כמוגבל באמצעים). ב"כ המייצגים שבו ועתרו למתן בהעדר הגנה, כמו גם שבו וחזרו על העדר מעמדו של מר הירשמן בתביעה לטעון בשם הנתבעים.

33. בהחלטתי מיום 1.10.2024 ביקשתי לקבל את הבהרת התובעים המייצגים בסוגיות הבאות:

א. ככל שיינתן בהעדר הגנה כנגד הנתבעים, האם התובעים המייצגים סבורים כי יעלה בידם את , וככל שכן – הכיצד, וזאת גם בשים לב למצבם הכלכלי הנטען של הנתבעים כפי שעלה ונטען במהלך ניהולו של הליך זה;

ב. ככל שיינתן בהעדר הגנה כנגד הנתבעים לטובת הקבוצה המיוצגת וייפסק בגדרו סעד כספי לטובת חברי הקבוצה, מדוע לא יורה על תשלום הפיצוי הכספי באחד או יותר מהמנגנונים הקבועים בסעיפים 20(א)(1)-(3) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק" או "חוק תובענות ייצוגיות");

ג. בזיקה לאמור בס"ק ב' לעיל, בהינתן כי בבקשה (בפס' 14) התבקש לפסוק כי "סכום הפיצוי בנסיבות אלו ישולם לקרן למימון או להורות על כל מנגנון אחר לזיהוי הנמענים ופיצויים בגין המסרונים שנשלחו אליהם " [ההדגשה הוספה – מ.ע.א.] – יובהר מהי התועלת שתצמח לקבוצה המיוצגת בנסיבות בהם מבוקש לפסוק את סכום הפיצוי לקרן למימון תובענות ייצוגיות (ולא לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק), והכיצד אם בכלל ניתן לפסוק סעד כספי לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27 לחוק תובענות ייצוגיות וזאת חלף, כאמור, פיצוי ישיר לחברי הקבוצה המיוצגת, ככל שהדבר אפשרי, אשר דומה כי זוהי דרך המלך העדיפה בנסיבות העניין, ובכלל.

34. ביום 28.10.2024 התקבלה הבהרת התובעים המייצגים. בתמצית, נטען בה כי ככל שיינתן כנגד הנתבעים, הרי שאין ספק כי זה יהיה . הנטל להוכיח חוסר יכולת כלכלית לאכוף את פסק הדין הוא על הנתבעים, אשר הצליחו לממן כ-40 מיליון מסרונים בעלות משוערת של כ-4 מיליון ש"ח (כ-10 אגורות להודעה), ודי בכך כדי ללמד שבידי הנתבעים משאבים ויכולות כלכליות. התובעים המייצגים טוענים כי אין ליתן כל משקל ואין להתייחס לטענות מר הירשמן שאינו , אינו מייצג את הנתבעים והוא נעדר כל מעמד, ולו היו הנתבעים מתייצבים בעצמם לדיון, לא היו יכולים לטעון טענות כוזבות, כנטען, כפי שנטענו על ידי מר הירשמן. מעבר לכך, מר הירשמן לא התייחס למצבם הכלכלי של הנתבעים ולא טען שאין באפשרותם לשלם את שיינתן כנגדם, וכל טענתו הייתה כי הנתבעת 2 [בהבהרת התובעים המייצגים נכתב "הנתבעת 1" אבל דומה שהכוונה היא לנתבעת 2] מוגבלת באמצעים ומבלי שהוצגה לכך כל אסמכתא.

35. נטען, כי לנתבעים היו חמש שנים להציג בעצמם או באמצעות מייצג מוסמך מטעמם אסמכתאות ברורות למצבם הכלכלי, ואולם בחרו שלא לעשות כן. גם אם היה ספק לגבי יכולתם הכלכלית, ודאי שאין בכך לפטור את הנתבעים וכדי להכשיר את התנהלותם הקלוקלת והמזיקה לחברי הקבוצה.

36. כן הבהירו התובעים המייצגים כי הם סבורים שבנסיבות העניין כאשר זהות חברי הקבוצה לא ידועה באופן ברור, קיים קושי באיתורם, ובהינתן מספרם הרב של חברי הקבוצה והפיצוי המקובל בנסיבות לכל חבר קבוצה אינו גבוה – הרי שמדובר באותם מקרים בהם על מנת למנוע עלויות איתור ואימות, ניתן להעביר את מלוא הפיצוי הכספי לציבור באופן ישיר בדרך של העברתו לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (ולא לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27 לחוק תובענות ייצוגיות).

37. ביום 29.10.2024 הגישו הנתבעים "בקשה להימנע ממתן בהעדר הגנה וללא חיוב בפיצוי כספי מכל סוג". במסגרת בקשה זו, שהוגשה על ידי הנתבעים (ולא נתמכה , הגם שאינם מיוצגים) והפנתה שונים, ביקשו הנתבעים כי לא יינתן כלפיהם פסק דין בהעדר הגנה וכי לא יחויבו בחיוב כספי. נימוקי הבקשה יובאו להלן בתמצית. ראשית, נטען כי הנתבע 1 והנתבע 3 אינם קשורים "לעסק או לניהולו"; שנית, נטען כי הנתבעים נעדרים פעילות עסקית משנת 2019, וכי חדלו לחלוטין מלעסוק בתחום שיווק המוצרים או מסרונים (SMS), וכי אינם פעילים בתחום זה, וכי לא מדובר במפרים חוזרים אלא בבעלי עסק שסגרו את שעריהם; שלישית, נטען כי החל מחודש יולי 2023 פנו הנתבעים לתובעים המייצגים במטרה להגיע לפשרה, באופן המעיד על כוונה כנה לסיום ההליך, בעוד שסירובם עשוי להעיד על ניסיון להפעיל לחץ כלכלי לא מוצדק; רביעית, נטען כי הנתבעת 2 ומצבה הבריאותי מחייב מתמשך, דבר המונע כל אפשרות לגביה ריאלית של פיצוי כספי; חמישית, נטען כי התובע המייצג 2 הינו תובע "סדרתי" המנצל לרעה את המנגנון הייצוגי תוך שהגיש עשרות דומות; שישית, נטען כי העברת הפיצוי לקרן שהוקמה מכוח חוק תובענות ייצוגיות תתבצע רק במקרים בהם לא ניתן לאתר את חברי הקבוצה. נטען, כי כאשר אין דרך מעשית את הפיצוי או להעבירו לנפגעים, המליץ העליון, כך נטען, לבחון חלופות אחרות ואף לשקול שלא לפסוק פיצוי כלל אם הסעד אינו בר השגה. נטען כי הואיל והקבוצה מזוהה ומוגדרת, הקושי נובע מהמצב הפיננסי של הנתבעים ולא מחוסר בקבוצה רלוונטית ולכן אין זהו מקרה מתאים להעברת הפיצוי לקרן.

38. על אף שבקשת הנתבעים מהווה הלכה למעשה תשובה לבקשה למתן בהעדר הגנה, המוגשת לאחר שכבר ניתנו לנתבעים הזדמנויות רבות להשמיע עמדתם (הן בכתובים והן בדיון לפניי), והגם שזו הוגשה לאחר קיום דיון בבקשה למתן בהעדר הגנה (אליו לא התייצבו הנתבעים) ולאחר שניתנו הבהרות התובעים המייצגים לשאלות – מצאתי להעביר את בקשת הנתבעים מיום 29.10.2024 לתגובת התובעים המייצגים.

39. ביום 5.11.2024 הגישו התובעים המייצגים את תגובתם. בתמצית, נטען כי הנתבעים מגישים מסמך שנחזה להיות חתום על ידם, ללא או אסמכתאות ולא ניתן לדעת מי חתום על אותה הבקשה, ימים ספורים לפני מתן , ומבקשים שלא לקבלו, לאחר שבמהלך ההליך ניתנו להם אין ספור הזדמנויות להגיש , להציג את עמדתם ולהתייצב לדיון ואולם הם בחרו שלא לעשות כן. נטען כי הנתבעים מודעים ועוקבים אחר ההליך אך עושים דין לעצמם ובוחרים לאילו בקשות להגיב, לא להתייצב לדיונים ולהגיש מסמכים "רגע" לפני שניתן פסק הדין, משל היה מדובר בתכנית כבקשתם, והכל תוך ניצול לרעה של אורך רוחו של . מעבר לטענות העובדתיות הכוזבות, נטען על ידי התובעים המייצגים כי אף טענותיהם המשפטיות של הנתבעים מבוססות על הטעיות בוטות ושקריות. כן נטען לעניין אותם אליהם הפנו הנתבעים, הרי שאין ולו פסק דין אחד קיים מרשימת פסקי הדין שצורפו לבקשת הנתבעים, ונראה כי כולם בדויים. משכך, התבקש לדחות את בקשת הנתבעים.

דיון והכרעה

40. לשון תקנה 130 לתקנות האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: "התקנות"), שכותרתה " בהעדר הגנה", מורה כדלקמן:

"נתבע שלא הגיש בתוך המועד שנקבע לכך או שכתב ההגנה נמחק, רשאי לדרוש מהתובע הוכחה מספקת של התביעה, כולה או מקצתה, או לתת על יסוד בלבד".

41. על פי תקנה זו, אם תובע מבקש שיינתן בהעדר הגנה נגד נתבע, כי אז רשאי לדרוש ממנו "הוכחה מספקת של התביעה, כולה או מקצתה" או "לתת פסק דין על יסוד בלבד".

42. תקנה זו חלה גם בהליכים ייצוגים וזאת מכוחה של תקנה 19(א) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, לפיה "בכל עניין של בבקשה לאישור או בתובענה ייצוגית, יחולו תקנות האזרחי, בשינויים המחויבים, והכל אם אין בחוק או בתקנות אלה הוראה אחרת לעניין הנדון."

43. יצוין כי הוראתה של תקנה זו שונה מהוראת תקנה 97(א) בתקנות האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות הקודמות"), אשר לפיה לגבי תביעות על , היה על לתת בהעדר הגנה על יסוד כתב התביעה בלבד, ורק אם התביעה הייתה שלא על , היה רשאי, זאת רק מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדרוש מהתובע להוכיח את תביעתו או את מקצתה קודם למתן .

44. השוני בין נוסח תקנה 130 בתקנות החדשות לעומת תקנה 97(א) בתקנות הקודמות, אף הודגש בדברי ההסבר לתקנות. כאמור שם, בעמ' 40 "בהתאם לתקנה 130, במקרה שבו לא הוגש במועד או שכתב ההגנה נמחק, רשאי לדרוש מהתובע הוכחה מספקת של התביעה, כולה או מקצתה, או לתת על יסוד בלבד. יצוין כי בתקנה 97 לתקנות הקודמות נדרשו על מנת לדרוש מתובע הוכחה מלאה או חלקית של תביעתו בתביעה שאינה ואולם, בתקנות אלה לא נדרשים כאמור" [ההדגשה הוספה – מ.ע.א.].

45. מלשון תקנה 130 עולה כי סמכות לתת פסק דין בהעדר הגנה אינה , אלא שזו סמכות רשות, הנתונה [דברי כבוד השופט כבוב ברע"א 4749/24 מידן נ' איגמה ניהול ומסחר בע"מ, פס' 10 (נבו 5.8.2024); יששכר רוזן-צבי הרפורמה האזרחי: מורה נבוכים 167(§74)(מהדורה שלישית – דיגיטלית 2024)].

46. בפסיקה נקבע לא אחת כי ראוי שצעד זה יישמר רק לאותם מקרים קיצוניים שבהם אשר נמנע מהגשת , הראה זלזול בוטה והתעלם באופן מודע מההליך המשפטי המתנהל נגדו. כך למשל ברע"א 557/23 פלוני נ' ג'ונסון אנד ג'ונסון אינטרנשיונל, פס' 7 (נבו 8.3.2023) (להלן: "עניין פלוני") נקבע כי:

"בהתאם לתקנה 130 לתקנות האזרחי, התשע"ט-2018, רשאי ליתן בהעדר הגנה כאשר נתבע לא הגיש בתוך המועד שנקבע לכך. בהעדר הגנה עשויות להיות השלכות משמעותיות על שפסק הדין ניתן נגדו, בלא שהתובענה התבררה במלואה ומבלי שניתנה לו הזדמנות לשטוח את הגנתו. סנקציה כזו ראוי שתישמר למקרים קיצוניים בהם בעל דין הראה זלזול בוטה והתעלם מדעת מההליך (ראו והשוו רע"א 1957/12 חלה נ' כהן, פסקה 15 [פורסם בנבו] (22.5.2012))" [ההדגשה הוספה – מ.ע.א.].

47. ברע"א 7653/23 קירש נ' יצחק אמר – חברה לבניה והשקעות בע"מ, פס' 10 (נבו 28.1.2024) (להלן: "עניין קירש") ניתנה החלטה הדוחה , אשר הוגשה על החלטה הדוחה בקשה למתן בהעדר הגנה (באותו עניין, היה זה בשל ספק בדבר המצאת התביעה אל כלל הצדדים הנוגעים בדבר) ונקבע כי:

"סמכותו של ליתן בהיעדר הגנה נקבעה בתקנה 130 לתקנות האזרחי, התשע"ט-2018 […] על פי הקבוע בתקנה האמורה, סמכות זו נועדה למצבים שבהם הנתבע לא הגיש במועד או כאשר כתב ההגנה שהוגש מטעמו נמחק. במקרים אלה רשאי 'לדרוש מהתובע הוכחה מספקת של התביעה, כולה או מקצתה, או לתת על יסוד בלבד'. הפסיקה עמדה על כך כי מתן בהיעדר הגנה הוא מהלך דיוני חריג בו מתקבלת הכרעה שיפוטית לגופו של עניין , מבלי שנשמעה עמדתו של הצד השני. לפיכך, ניהול ההליך השיפוטי תוך מתן הזדמנות לשני הצדדים לקבל את יומם ולהציג את טענותיהם לפני , הוא בהכרח המסלול המועדף (רע"א 7173/11 קווי לישראל שירותים פיננסיים משלימים בע"מ (בפירוק) נ' United Kingsway Ltd, פסקה 6 [פורסם בנבו] (31.1.2012); רע"א 1473/00 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' BLOMBERG – WERKE GMBH, פסקה 3(ד) [פורסם בנבו] (1.8.2000) (להלן: עניין אלקטרוניקה)). עם זאת, מקום בו ניתנה שכנגד מלוא ההזדמנות להשתתף בהליך, וזה בחר שלא להתגונן, 'אין לתת בידו את הכוח להכשיל את ההליך הדיוני' וניתן לתת בהעדרו (עניין אלקטרוניקה, שם)" [ההדגשה הוספה – מ.ע.א.].

48. הנה כי כן, מתן בהעדר הגנה הוא מהלך דיוני חריג, שכן במהלכו מתקבלת הכרעה שיפוטית לגופו של עניין , מבלי שנשמעה עמדת הצד השני. משום כך, דרך המלך היא ניהול ההליך תוך מתן הזדמנות לשמיעת טיעוני שני הצדדים, תוך שראוי שהסנקציה של מתן בהעדר הגנה תישמר למקרים קיצוניים, בהם הראה זלזול בוטה והתעלם מדעת מן ההליך [ראו: דברי כבוד השופטת רונן בעניין פלוני, פס' 7; דברי כבוד השופט גרוסקופף ברע"א 5361/23 סלקום ישראל בע"מ נ' השקמה אן. ג'י. אן. תקשורת בינלאומית 105 בע"מ, פס' 26 (נבו 31.12.2023); רע"א 1957/12 חלה נ' כהן, פס' 15 (נבו 22.5.2012)].

49. הדברים נכונים ביתר שאת בכל ור למתן בהעדר הגנה בתובענה ייצוגית, שכן כפי שכבר נכתב בעבר "מתן פסק דין בתובענה ייצוגית בהעדר הגנה אינו חזיון נפרץ" [ראו: ת"צ (מחוזי מר') 48007-07-17 ארנפלד נ' אירופלוט – רושיון איירליינס, פס' 17 של כבוד השופטת שטמר (נבו 24.1.2023)].

50. ר זה מצאתי להפנות לעמדת לממשלה שהוגשה בת"צ 22676-06-16 ואשר צורפה על ידי התובעים המייצגים במסגרת הודעתם מיום 25.2.2020 (ואשר לא הוגשה על ידי היועצת המשפטית לממשלה בתיק זה, אשר כאמור בהודעתה מיום 4.8.2024 סברה כי הסוגיה מצוי בלב של ).

51. מעמדת לממשלה עולה, בין היתר, כי, בשונה מתביעה אזרחית "רגילה", תגובתו של הנתבע היא משמעותית יותר מאשר בתיק אזרחי רגיל. בתגובתו יש לסייע לעתים בבחינת טובת הקבוצה, והנתבע יכול להציג לבית המשפט מידע חשוב בקשר לתובע, שהתובע אינו מציג אותו, וכן היא עשויה להתייחס לגובה הנזק הנטען. תגובתו יכולה לסייע בבחינה האם התובע הוא מייצג ראוי ואם ניהול ההליך הוא אכן לטובת הקבוצה. על בית המשפט להגן על הנתבע מפני ניצול לרעה של הכוח להגיש תובענה ייצוגית, וכן להגן על חברי הקבוצה שנעשות פעולות בשמה ללא מעורבותה בפועל.

לפיכך, על פי עמדת לממשלה יש להעדיף ניהול של ההליך בנוכחות הנתבע ויש מקום להקפיד הקפדה נוספת בהמצאה ועל בית המשפט לבחון אם מוצו כל הדרכים להמצאת לנתבע ואם נעשו כל המאמצים האפשריים לאיתורו; יש לברר את התביעה בירור של ממש, ועל התובע להסביר ולשכנע כיצד לדעתו יהא בידו את ומה התועלת שתצמח לקבוצה ממנו. כמו כן, אם אין מוצג על ידי התובע סיכוי כלשהו את פסק הדין או להפיק ממנו תועלת לקבוצה, אין מקום לניהול ההליך.

52. אכן, ייחודו של ההליך הייצוגי מחייב את לנקוט במשנה זהירות עת הוא מכריע בבקשה למתן בהעדר הגנה בתובענה ייצוגית. משנה זהירות זה מחייב, בין היתר, על הקפדה יתרה כי לנתבע בהליך הייצוגי יומצאו מלוא כתבי בי-דין, וכן הזמנות לדיונים בעניינו ויתקיים דיון אליו יוזמן כדין.

מן הכלל אל הפרט

53. מהטעמים שיפורטו להלן החלטתי לקבל את הבקשה למתן בהעדר הגנה ובתוך כך את התביעה כנגד חלק מהנתבעים, ולפסוק לטובת התובעים המייצגים והקבוצה שבשמה הוגשה התובענה הייצוגית. ואנמק.

54. מצאתי כי המקרה שלפניי נופל בגדר אותם מקרים קיצוניים בהם הנתבעים הראו זלזול בוטה והתעלמות מדעת מההליך, זאת לאחר שניתנו להם מספר הזדמנויות לתקן את והם בחרו שלא לעשות כן, ומשכך התנהלותם זו מצדיקה מתן כנגדם בהעדר הגנה. כך, כאמור, הן בשלב בקשת האישור והן בשלב ניהול התובענה הייצוגית – הנתבעים לא התייצבו לאף לא אחד משלושת הדיונים שהתקיימו בעניינם, ונמנעו מלהגיש , וזאת על אף שהיו מודעים לחובתם לעשות כן, ומודעים היטב אף להזדמנויות הרבות ולארכות שניתנו להם לעשות כן.

55. זה המקום לציין כי מר הירשמן, שהציג את עצמו במהלך ניהול ההליך כנציג הנתבעים, אינו מוסמך לייצג את הנתבעים בהליך ולו מהטעם שאינו עורך דין. יחד עם זאת, משעל פני הדברים גם אם נניח כי הנתבעים הם אלו אשר שלחו את מר הירשמן לייצגם בדיון, הרי עשה כל שלאל ידו לשם המצאת והחלטות לנתבעים באמצעותו, וזאת לצד המצאה במישרין לנתבעים באמצעות ב"כ המייצגים ובאמצעות . כמו כן, נתן מספר הזדמנויות לנתבעים אשר לא הגישו כתב הגנה במועד לתקן את המעוות בעניינם, ואף בטרם מתן החלטה בבקשה למתן בהעדר הגנה קיים דיון אליו הוזמנו הנתבעים.

56. אין מחלוקת כי והחלטות בתיק זה אכן הומצאו לנתבעים, וחובתם של הנתבעים להגיש להתייצב לדיון בעניינם הייתה ידועה להם, בין אם באמצעות מר הירשמן ובין אם באמצעות ב"כ המייצגים או מזכירות . ברי שכך הם פני הדברים, שאם לא כן – מר הירשמן לא היה מודע לחובה להתייצב לדיון, ולא היה מתייצב לדיון ומבקש לומר את דברו בשמם של הנתבעים. כך דומה, שהנתבעים בחרו הודעות בודדות לתיק בית המשפט בלא לקיים את הוראותיו החוזרות ונשנות (כתבי הטענות הבודדים שטרחו להגיש לתיק בית המשפט, הם בין היתר מהימים 6.9.2023, 20.3.2024 ו-29.10.2024, כמפורט לעיל). זאת לא ניתן להתיר.

57. זה המקום לציין כי אף בהודעת הנתבעים מיום 29.10.2024 לא הביעו הנתבעים נכונות להתייצב להליך ולהגיש בו , אלא שהתבקש "להימנע ממתן בהעדר הגנה וללא חיוב כספי" וזאת בשל הנימוקים שפורטו שם כמפורט לעיל. אלא שבנימוקים אלו אין כל הסבר או צידוק שבאי הגשת במועד, וממילא אין בהם כל נימוק או טענה (ואף לא כזו שהוכחה) אשר מצדיקה את דחיית הבקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה.

58. הנה כי כן, העניק לנתבעים הזדמנויות רבות מספור לתיקון , אלא שהם בחרו להתעלם מקיום החלטות בית המשפט, על כל הכרוך ומשתמע מכך.

59. לאור האמור לעיל, ושעה שהוכח להנחת דעתי כי לנתבעים הומצא המתוקן, החלטות וזימונים לדיונים, וכן הבקשה למתן בהעדר הגנה, ושעה שחלפו שנים ממועד מתן החלטתו של המורה על הגשת , וכעשרה חודשים ממועד הגשת הבקשה למתן בהעדר הגנה – ולא הוגש מטעמם של הנתבעים ואף אין כל התייצבות מצדם לאף אחד משלושת הדיונים שהתקיימו בתיק, הרי שיש מקום למתן בהעדר הגנה לטובת התובעים המייצגים והקבוצה שבשמה הוגשה התובענה הייצוגית. כפי שיפורט להלן, מצאתי לקבל את התביעה כלפי חלק מהנתבעים, משזו הוכחה במידה מספקת בעניינם לפי , והכל בהתאם לתקנה 130 לתקנות.

חוק "הספאם"

60. סעיף 30א לחוק התקשורת אשר נודע כחוק הספאם "אוסר על "מפרסם" "דבר פרסומת" ללא קבלת הסכמה מפורשת ומראש של הנמען. הוראה זו, כפי שעולה גם מדברי ההסבר שקדמו לחקיקתה, מכוונת להתמודד עם התופעה הפסולה של הפצה המונית של הודעות פרסומת הנשלחות לנמען שלא ביקש ואינו חפץ בהן, תוך חדירה לפרטיות, גרימת ונזקים" [ראו: רע"א 1154/18 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' זינגר, פס' 2 (נבו 6.6.2019)].

61. העליון עמד על השלכותיה של תופעת הספאם ברע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי, פס' 2 (נבו 4.8.2014):

"ספאם מהווה ציבורי הגורם לנזקים רחבי היקף. כאשר הוא נשלח באמצעות דואר אלקטרוני הוא גורם לבעיות מכמה סוגים: הסוג הראשון נוגע לתוכנן של הודעות הפרסומת – תדיר שהן מכילות מידע שקרי או פוגעני שמגיע לנמען אשר אינו חפץ בו. דוגמאות שכיחות הן פרסומים של אתרי הימורים, פורנוגרפיה, דרכים מהירות להתעשרות או מכירת מוצרים או שירותים שונים שהנמען לא הביע עניין ברכישתם. הבעיה מחמירה נחשפים להודעות ונפגעים מתוכנן. דואר הזבל אף משמש להפצת וירוסים באמצעות תכנים מניפולטיביים. דרך נפוצה היא קישורית המנוסחת בסגנון: "אם ברצונך להסיר את עצמך מרשימת תפוצה זו, לחץ כאן". אלא שלחיצה עלולה להפיץ וירוס שיזיק למחשב ועלול לגרום לאובדן של מידע יקר ערך, לעלויות הכרוכות בניסיון לשקמו ."

ראו גם: ע"א 534/17 לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ, פס' 7-8 (נבו 6.3.2019); ת"צ (מחוזי מר') 32280-09-22 פרייפלד נ' מקס סטוק בע"מ, פס' 18 (נבו 23.8.2024).

האם הוכח כי מדובר ב"דבר פרסומת"?

62. סעיף 30א(א) לחוק התקשורת מגדיר "דבר פרסומת" כדלקמן:

""דבר פרסומת" – כל אחד מאלה:

(1) מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת;

(2) מסר המופץ לציבור הרחב שמטרתו בקשת תרומה או תעמולה;

(3) מסר שאינו דבר פרסומת כאמור בפסקה (1) או (2), המופץ לציבור הרחב, ונכללת בו הצעה לנמען להתקשר למספר טלפון מסוים לשם קבלת מסר כלשהו; הוראות פסקה זו לא יחולו על מסר כאמור מאת המדינה ומוסדותיה, מסר כאמור שתכליתו העברת מידע ששלח גוף הצלה כהגדרתו בפקודת המשטרה [], התשל"א-1971, לשם מילוי תפקידו, או מסר כאמור מאת גוף אחר שקבע השר, באישור של הכנסת, ורשאי השר לקבוע כאמור סוגים שונים של מסרים לגופים שונים שקבע;"

63. העליון עמד על כך כי מלשונה של הגדרה זו עולה כי התשובה לשאלה האם הודעה מסוימת מהווה "דבר פרסומת" תלויה במטרה שאותה היא באה להגשים, ולא בהכרח באופן שבו נמען סביר היה מבין אותה, וכי היא "מסבה עצמה גם על מסרים שנועדו למשוך את הנמען להתקשר עם המפרסם שלא באמצעות מסר מפורש וישיר אלא בדרכים עקיפות." [דברי כבוד השופטת חיות (כתוארה אז) ברע"א 4806/17 פסגות בית השקעות בע"מ נ' גלסברג, פס' 5 (נבו 25.10.2017); ראו גם: רע"א 1621/16MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD‏ נ' זילברג, פס' 13 (נבו 14.6.2016)].

64. בענייננו, נוסח המסרון שהתקבל במכשיר הטלפון הנייד של התובע 2 ולאחר מכן אצל התובעת 1 (כנטען בפס' 10 המתוקן) הוא כדלקמן (נספח 1 לכתב התביעה המתוקן):

65. לפי הטענה המתוקן (בפס' 11) לחיצה על הקישור שבהודעה מובילה לאתר אינטרנט המשווק מדבקות הרזייה תחת המותג "פלמינגו" (להלן צילום מסך מאותו אתר אינטרנט כפי שצורף כנספח 2 המתוקן):

66. הנה כי כן, דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת של ממש לפיה המסרון שנתקבל אצל התובעים המייצגים עולה כדי מסר קצר שמטרתו לעודד רכישת מוצר – מדבקות הרזיה. אמנם מהות המוצר אינה מפורשת במסרון, ואולם ברי כי מדובר בשיטת שיווק שנועדה למשוך את הנמען, מקבל ההודעה, להתקשר עם המפרסם ולעודד רכישת מוצר ממנו באמצעות לחיצה על קישור.

67. כך, המסרון כולל בתוכו סיפור "אישי" מפי "אישה" אשר "סובלת" מעודף משקל, אשר "עלתה על השקר" שהוסתר ממנה, ומני אז לא הפסיקה להרזות. אותו מסרון אף כולל "פיתוי", שהוא פיתוי שיווקי לכל דבר ועניין, המזמין את הנמען ללחוץ על הקישור שצורף למסרון, וזאת לשם גילוי אותו "סוד" מובטח. לחיצה על הקישור מובילה לאתר אינטרנט המציע ומשווק מוצרי מדבקות הרזיה, אשר לפי הטענה "מגדילה במאות אחוזים את הסיכוי להוריד במשקל", תוך שהיא מזמינה את המבקרים באתר להשאיר פרטים ליצירת קשר, ואף מציינת מספר טלפון לביצוע הזמנות.

68. הנה כי כן, הוכח כי המסרונים מושא תובענה זו עולים כדי "דבר פרסומת" כהגדרתו בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת.

האם הוכח היקף דבר הפרסומת?

69. כאמור, סעיף 30א(א) לחוק התקשורת קובע כי דבר פרסומת הוא, בן היתר, "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". משכך יש לבחון האם הוכח לפניי במידה מספקת כי דבר הפרסומת נשלח באופן ובהיקף מסחרי.

70. במסגרת הדיון שהתקיים לפניי ביום 25.9.2024 נתבקשה ב"כ המייצגת להבהיר טענת התובעים המייצגים כי נשלחו כ-40 מיליון מסרונים.

71. ר זה הפנתה ב"כ המייצגת (ע' 10 ש' 27-33) לצו בתיק זה שניתן כלפי חברת ביטאיט בע"מ (להלן: "ביטאיט") ביום 28.4.2022 לשם קבלת מידע בדבר מספר המסרונים שנשלחו על ידי הנתבעים או מי מטעמם במטרה לפרסם את עסקיהם (כמפורט בצו), וכן לצו בית המשפט שניתן כלפי חברת ימות המשיח בע"מ (להלן: "ימות המשיח") ביום 28.7.2022, והנתונים אשר התקבלו לבסוף על ידי חברת ביטאיט, מוכיחים, לפי הטענה, כי הנתבעים הם אלו אשר עמדו מאחורי המסרונים נשוא הליך זה (ראו הודעת התובעים המייצגים מיום 6.11.2022 והנספח שצורף לה, בגדרי בקשה מס' 18).

72. מידע זה באשר להיקפם ולתוכנם של המסרונים אשר התובעים המייצגים טוענים כי נשלחו על ידי הנתבעים – לא נסתר לפניי. צווי שניתנו כלפי חברת ביטאיט ביום 28.4.2022 וכלפי חברת ימות המשיח ביום 28.7.2022 נועדו לשם קבלת מידע בדבר המסרונים אשר נשלחו על ידי הנתבעים או מי מטעמם, במטרה לפרסם את עסקיהם וזאת החל מיום 18.6.12 ועד מועד חתימת כל אחד מהצווים, בנוסח שצורף לצו או בנוסחים דומים.

73. מהנתונים שהועברו על ידי ביטאיט עולה כי הנתבעים או מי מהם שלחו כ-40 מיליון מסרונים (39,845,757) בנוסחים שונים (18 נוסחים שונים לפחות, אשר חלקם נועדו לשווק מוצרים אחרים, לרבות הלוואות או תכשירים שנועדו לטפל כביכול בהפרעות קשב וריכוז או במערכת העיכול), וכאשר לפי הנטען בהודעת התובעים המייצגים מיום 6.11.2022 (פס' 8) מהמידע שהתקבל עולה כי לא פחות מ-436,665 נמענים "לקחו את הסיכון ולחצו על קישוריות ההסרה כדי להסיר מעליהם את של מסרונים הספאם".

74. בפסיקה נקבע כי יש לבחון את אופן הפצתה של ההודעה ואת המטרה שלשמה נשלחה: " לשון החוק ברורה: ככל שההודעה נשלחה בתפוצה מסחרית, וככל שנועדה לגרום לנמענים השונים להוציא כספים – הרי לך 'דבר פרסומת'" [ראו: רע"א 4704/20 בן-עמי נ'Facebook Ireland LTD., פס' 11 של כבוד השופט סולברג (נבו 9.2.2021) (להלן: "עניין בן-עמי") (ההדגשה הוספה – מ.ע.א.)].

75. בענייננו, משהוכח לפניי במידה הנדרשת על פי מאזן ההסתברויות כי דבר הפרסומת (על 18 נוסחיו) נשלח באמצעות מסרונים קרוב ל-40 מיליון פעם [יוער כי חלק מהמסרונים כאמור כללו דברי פרסומת בדבר מוצרים אחרים, ואולם מהנתונים שהוצגו עולה כי למעלה ממחצית המסרונים שנשלחו (על נוסחיהם השונים) נועדו לשווק מוצר או מוצרים שנועדו כביכול לסייע בהורדה במשקל, בנוסח הדומה באופן כזה או אחר למסרונים שנתקבלו בידי התובעים המייצגים], וכי מדובר בהודעה שנועדה לגרום לנמענים השונים להוציא כספים – הרי שלא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי מדובר בהודעה שהופצה בהיקף מסחרי, ומשכך מדובר בדבר פרסומת כהגדרתו בחוק התקשורת.

האם הוכחה זהות המפרסם?

76. סעיף 30א(א) לחוק התקשורת מגדיר "מפרסם" כדלקמן:

""מפרסם" – מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר; לעניין זה, לא יראו כמפרסם מי שביצע, בעבור אחר, פעולת שיגור של דבר פרסומת כשירות בזק לפי רישיון או תקנות , לפי העניין;"

77. העליון עמד על כך כי על מנת להיאבק באופן אפקטיבי בתופעת ה"ספאם", המחוקק הגדיר את המונח "מפרסם" באופן רחב המקיף לא רק את מי שעיסוקו בפרסום והוא משמש כמען להתקשרות לשם רכישת נושא דבר הפרסומת אלא גם את מי "שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקי