ע"א 6799/02 – מוחמד מחאג'נה נ' בנק הפועלים בעמ

4. ביום 8.3.2010 חתם התובע על , לפיו שועבד הציוד לטובת (להלן: "שטר ").

5. מאחר שלטענת התובע לא עמד בהתחייבויותיו כלפיו, הועמדה ההלוואה לפירעון מיידי ונגד התובע ננקטו הליכי גבייה בתיק הוצל"פמספר 17-26563-12-9 (להלן: "תיק ההוצל"פ בכפר סבא"). ביום 14.11.2012 הוגשה בתיק בקשה למינוי כונס ככונס על נכסי התובע (להלן: "בקשת המינוי". נ/2, נספח 1).

6. בהתאם לבקשת המינוי, מינתה רשמת את כונס . כך צוין בצו המינוי מיום 14.11.2012 (ת/3, נספח 3):

"בהתאם לסמכותי… אני ממנה את ב"כ הזוכה, עו"ד מרדכי האן-מרקוביץ על זכויות החייב, מוחמד מחאג'נה … בציוד שמושכן לטובת הזוכה בבית בד תוצרת פיירליסי 2000 הכולל מפריד הורי זוניטף, שתי מגרסות 4 מפריצת ורטיקליה, מערכת שטיה וניקה חילזון להוצאת פסולת ומערכת חשמל וכל הנילווים להם, כרשום באישור על ברשם (להלן: "הציוד" (להלן: "הנכס")".

7. ביום 6.1.2013 הגיע הכונס ביחד עם שותפו, עו"ד ירון שוואב (להלן: עו"ד שוואב), לבית הבד, אך הנכס היה סגור ולא ניתן היה להיכנס למקום, וניסיונות ליצור קשר עם התובע לא צלחו (כמפורט בדו"ח הכונס מיום 10.1.2013- נ/2 נספח 3).

8. ביום 10.3.2013 הגיש הכונס בקשה לאשר לו לפרוץ לבית הבד "לשם בדיקת הציוד המשועבד והערכתו ולרבות תפיסת הציוד ו/או חלקו בהתאם של ". ביום 16.1.2013 ניתנה החלטה של רשמת ההוצאה לפועל, בה נקבע כי על הכונס לבצע ניסיון נוסף להיכנס לחצרים בלא התראה מוקדמת, בשעות עבודת בית הבד ובליווי שוטרים (נ/2, נספח 4). עו"ד שוואב ביצע ביקור נוסף בנכס ומצא אותו סגור. יש לציין כי בדו"ח הכונס מיום 24.1.2013 (נ/2, נספח 5) צוין שהביקור הנוסף נערך ביום 14.1.2013, קודם למועד מתן ההחלטה, אך לטענת הכונס מדובר בטעות.

9. ביום 30.1.2013 ניתנה ת ההוצאה לפועל (נ/2, נספח 6), לפיה הוסמך הכונס לפרוץ לבית הבד בו מוחזקות המכונות המשועבדות לשם בדיקתן והערכתן וגם לשם תפיסתן או חלק מהן, בהתאם הכונס.

10. ביום 21.2.2013 הגיע עו"ד שוואב לבית הבד יחד עם , השמאי מר שלמה כרמלי ז"ל (להלן: "השמאי כרמלי ז"ל") בליווי 3 שוטרים. משהנכס היה סגור בוצעה פעולת פריצה. לגירסת הכונס, במהלך הביקור בנכס הגיע למקום נציג הבעלים של בית הבד, מר אחמד מחאג'נה, כשבידיו מפתחות הנכס. בסיום בדיקת הציוד המקום נסגר ומפתחות הנכס נמסרו בחזרה למר אחמד מחאג'נה.

11. ביום 25.2.2013 הוגשה של השמאי כרמלי ז"ל, אשר בדק את הציוד בבית הבד ביום הפריצה (נ/2, נספח 7). בהתאם לחוות הדעת, ערך הציוד למימוש מהיר עמד על סך של 220,000 ₪, כאשר נקבע כי עקב חוסר של 4 ראשי תפעול (שעלותם כ-200,000 ₪) אין ערך לקו הייצור והערכתו היא למימוש מהיר של חלקי הקו התקינים. עוד נקבע, כי עלות פירוק הציוד ופינויו מהמקום לא פוחתת מסך של 50,000 ₪.

12. ביום 27.2.2013 נחתם הסכם מכר (להלן: "הסכם המכר". נ/2,נספח 8) בין הכונס לבין רא קויין בע"מ, שבבעלות מר אחמד מחאג'נה (להלן: "הקונה" או אחמד), תמורת 100,000 ₪, שתוקפו היה מותנה באישור רשמת .

13. ביום 4.3.2013 הגיש הכונס בקשה מנומקת לרשמת לאישור המכר לקונה תמורת 100,000 ₪ (נ/2, נספח 8). בין נימוקי הבקשה צוין, כי בהתחשב בשווי הציוד העדכני בסך של 220,000 ש"ח, בקיזוז עלויות פירוק ופינוי בסך של כ-50,000 ש"ח, עלויות אחסון שהוערכו בעשרות אלפי ₪, החשש להפיכת הציוד , ובהתחשב בטענות מצד הקונה בסכומים של 160,000 ₪, הכונס סבר כי מכירת הציוד לקונה בסכום של 100,000 ₪ בצירוף מע"מ היא הדרך היעילה ביותר למימוש הציוד המשועבד.

14. בהחלטה מיום 5.3.2013 (ת/3, נספח י"ד) קבעה רשמת , כי נוכח העובדה שלאחר המימוש יוותר חוב יותר גבוה לחייב ולערבים מזה, ונוכח זכות החייב לפדיון ה מזה, על הכונס להמציא עותק הבקשה וההחלטה לחייב (התובע) והערבים כדין, לתגובתם בתוך 7 ימים. כשאי-קבלת תגובות במועד תחשב כהסכמה לבקשה. עוד נקבע, כי על הכונס לעקוב ולשוב ולעתור בהתאם בבקשה מלאה ואישורי המסירה כדין, תוך צירוף הסכמת הזוכה עצמו בנוסף.

15. ביום 3.4.2013 הגיש התובע בקשה דחופה להמצאת מסמכים (הבקשה לאישור מכר ומידע אודות הקונים) ים והודיע לרשמת ההוצל"פ כי המכונה נגנבה והוגשה על כך תלונה במשטרה (ת/3, נספח ט"ו). החלטה בבקשה ניתנה ביום 7.4.2013 (ת/3, נספח י"ז) ובה צוין, כי חרף ההחלטה מיום 5.3.2013 ובה הוראות לכונס, לא נעשתה פנייה חוזרת של הכונס ולא צורף אישור המסירה של העתירה וההחלטה לנמעניה. באשר להודעה לפיה הציוד נגנב, ציינה רשמת כי לטעמה נוכח תפיסת הציוד בידי הכונס ברור שגניבה אין כאן אולם נשאלת השאלה אם דווחה הוצאת הציוד למשטרה, וככל שלא- יש ליתן הסבר לכך.

16. ביום 8.4.2013 הגיש הכונס בקשה לאישור מכר (נ/2, נספח 9) וציין כי ההצעה לרכישת הציוד שופרה לסכום של 140,000 ש"ח וסוכם שהערבים ישלמו לסילוק יתרת החוב סך של 100,000 ₪ נוספים, תוך ויתור על יתרת החוב. עוד צוין בבקשה, כי ביום 3.4.2013 שלח עו"ד שוואב מכתב בפקס לב"כ החייב לגבי עדכון תוצאת הפגישה וביקש התייחסותו עד ליום 7.4.2013.

17. ביום 11.4.2013 הגיש התובע בקשה לפדיון המכונה בתשלום 140,000 ₪ בכפוף לבדיקת הימצאות המכונה (ת/3, נספח כ'). בבקשה דיווח התובע על שיחה בין בא כוחו לב"כ הזוכה, עו"ד שוואב, במסגרתה שאל אם המכונה הוצאה מהמושכר ועו"ד שוואב התעקש שלא הוצאה, גם לאחר שב"כ התובע ציין כי התובע ביקר במקום והמכונה לא נמצאת במושכר. בהחלטה מיום 21.4.2013 הורתה רשמת על קבלת תגובת הכונס לבקשה זו.

18. ביום 23.4.2013 הגיש הכונס תגובה לבקשת התובע מיום 3.4.2013 וכן לבקשת התובע לפדיון, בה ציין כי חלף המועד למתן הודעת החייב על רצונו לפדות וכי הכונס לא תפס חזקה בציוד המשועבד. מבירור שנערך עם הקונה עולה, כי הקונה הוציא את הציוד מהנכס למזעור נזקים לאור חובות החייב כלפיו ובשל החשש שייגנב על ידי '. עוד צוין, כי החייב יכול לפדות את מהכונס תמורת 140,000 ₪ ויפעל באופן עצמאי לקבלת הציוד מהקונה או ', כאשר אם לא יעשה כן – יש לאשר את המכר.

19. ביום 23.4.2013 קבעה רשמת כך כי טעמי הכונס מקובלים עליה וכי על החייב להודיע בתוך 5 ימים אם הוא מוכן למתווה לפיו בתוך 5 ימים נוספים ממועד ההודעה, לכל המאוחר, יפקיד החייב לתיק ההוצאה לפועל 140,000 ₪ . עוד קבעה הרשמת, כי נוכח הצהרות החייב לתיק, האחריות המלאה לקבלת הציוד בפועל חלה עליו ואין על הכונס אחריות לכך (נ/2, נספח 12).

20. ביום 10.7.2013, לאחר שהצדדים הגישו טענותיהם בכתב, אישרה רשמת את מכירת הציוד המשועבד לקונה בסכום של 140,000 ₪ בצירוף מע"מ (נ/2, נספח 16).

21. ביום 29.7.2013 הגיש התובע ערעור על החלטת הרשמת לאישור המכר השלום בכפר סבא (רע"צ 53930-07-13. ת/3, נספח ל"א). ביום 26.11.2014 ניתנה החלטת השלום בכפר סבא הנותנת תוקף של להסכמת הצדדים, לפיה תבוטל ת מיום 10.7.2013 בתיק הוצל"פ כפר סבא בעניין אישור המכר, מבלי שהביטול יגרור אחריו חובה להשבת הציוד או חובה , ומבלי שההסכמה תפגע בזכויות או בטענות של כל צד מהצדדים (ת/3, נספח א').

22. במקביל לניהול הליך הערעור השלום בכפר סבא, הגיש ביום 20.1.2014 תביעה מקוצר נגד התובע והערבים להלוואה, בגין יתרת החוב שנותרה לאחר מימוש הציוד (תא"ק 39635-01-14, להלן: "התביעה הכספית"). את ייצג משרדו של הכונס. התובע (הנתבע בתביעה הכספית) לא הגיש וביום 13.7.2014 ניתן כנגדו בהיעדר הגנה (נ/2, נספח 19).

23. ביום 10.9.2014 השלום בחדרה נתן תוקף של להסכם פשרה בין לבין הערבים (נתבעים 2-4 בתביעה הכספית), לפיו הערבים ישלמו סך של 100,000 ₪ לסילוק ערבותם (הסכם הפשרה ופסק הדין- נ/2, נספח 20). ביום 18.9.2014 הוגש פסק הדין הכספי כנגד התובע לביצוע . במסגרת הבקשה לפתיחת התיק בהוצל"פ דווח שהתקבל מאת הערבים בהתאם להסכם הפשרה מיום 10.9.2014.

24. ביום 11.3.2020 הגיש התובע תביעה זו שבפניי כנגד והכונס, בטענה כי נגרמו לו על ידי הנתבעים נזקים בסך 2,600,000 ₪, כאשר הודגש כי התביעה הוגשה בזיקה להחלטה מיום 26.11.2014 במסגרת רע"צ 53930-07-13.

25. בתיק זה התקיימו שתי ישיבות הוכחות, בתאריכים 19.4.2021 ו-19.5.2021, במהלכן נשמעו עדויות הצדדים: מטעם התובע העידו התובע בעצמו;מר אבו שאקרה זוהדי (להלן: מר אבו שאקרה);השמאי שמואל בר שלמה (להלן: השמאי בר שלמה) ורו"ח אסעד אגברייה (להלן: רו"ח אגברייה). מטעם הכונס העידו הכונס, עו"ד שוואב ורו"ח יהודה אוסטרו (להלן: רו"ח אוסטרו).

טענות הצדדים בסיכומיהם

טענות התובע

26. באשר להתנהלות , טען התובע שבחודש 1/2012 שילם למוכר את מלוא התמורה עבור המכונה, אך לדאבונו הרב לא קיבל לידיו בחזרה את שתי ההמחאות. ביום 14.2.2013 (לאחר חלוף למעלה משנתיים השיק הראשון וכשנה ממועד פירעון השיק השני) הציג המוכר את השיקים לפירעון בניגוד לדין, תוך ניצול קשריו האישיים עם מנהל . חילל את השיקים בשל א.כ.מ במקום החובה לסרב לקבלם לאור מועד פקיעת פרעונם, ללא קשר להיעדר כיסוי, והכל כדי לסייע בידי המוכר להגיש בקשה בלשכת הוצל"פ ללא ניהול הליך. בשל מעשיו של , המוכר הגיש את השיקים לביצוע בלשכת הוצל"פ קריות, כאשר לתובע נודע לראשונה אודות הפקדתם וחילולם רק בחודש 07/2015, עת התייצב בלשכת הוצל"פ חדרה לשם בתיק אחר.

27. לטענת התובע, בכך הסכים להפקיד את השיקים הוא פעל בניגוד לסעיף 39(א) לפקודת השטרות [] (להלן: "פקודת השטרות") לפיו בשיק אמור תוך שישה חודשים מתאריכו. לא כיבד את השיקים בשל היעדר כיסוי מספיק בעת שהיה עליו לסרב לכבדם בשל פקיעת . דבר זה סייע בידי ' המקושר עם להגיש את השיקים לביצוע ולתפיחת החוב בתיק ההוצל"פ למיליון ₪. מכך מתבקשת המסקנה כי הבנק הפר את המוגברת המוטלת עליו כלפי התובע בהיותו לקוח של . נטען שהבנק לא הצליח לסתור את גרסת התובע לעניין רשלנותו המוטלת עליו כלפי התובע בנוגע להפקדת שני השיקים, רשלנות שהובילה לכך שעל התובע רובץ חוב של מיליון ₪.

28. התובע ציין כי אחראי לפעולות הכונס ואין לקבל את טענת הבנק כי מרגע מינוי הכונס נפסקים בינו לבין הכונס. התערב בהליך הכינוס ולכן לא התקיימה החובה המוטלת על הכונס, כידו הארוכה של רשם , לנהוג ולטובת הכינוס, תוך מזעור נזקי החייב. נטען שהכונס פעל לפי ההוראות או ההנחיות של גב' רחל אהרוני ז"ל ממחלקת הגבייה של והמסקנה המתבקשת היא שהבנק נושא באחריות על פעולותיו של הכונס לאור מרקם היחסים מיניהם. הכונס, במסגרת תפקידו , המשיך לפעול בכובעו כב"כ , תוך שמירה על האינטרס של האחרון, ולאור היחסים בין הנתבעים, הכונס לא הצליח לעשות את ההפרדה הנדרשת בנסיבות העניין והמשיך לפעול כמייצג של הבנק.

29. באשר להתנהלות הכונס, טען התובע שהוא הפר את ההוראות שניתנו לו על ידי רשמת ההוצל"פ ופעל בחוסר זהירות בכל ור למכירת המכונה, תוך שמירה על האינטרס של לקוחו הקבוע, , והתעלמות מהאינטרס של התובע/החייב. הכונס פעל בניגוד לדין בכל הנוגע להמצאת אישורי המסירה ולא הצליח לסתור את גרסת התובע לפיה הוא לא היה מיוצג ע"י עו"ד מוחמד מאזן מחאמיד (להלן: עו"ד מחאמיד) וגם לא הצליח לסתור את גרסת התובע שעד ליום 13.3.2013 הוא לא ידע כלל על הליך הכינוס. נטען שהכונס גם ניהל את הליך הכינוס מבלי לעדכן את הרשמת שאין בפניו חתום על ידי התובע ובכך הפר את המוטלת עליו כלפי התובע, שעה שאין התובע מיוצג.

30. לטענת התובע, הכונס ידע שמדובר בציוד ייחודי ועל האפשרות להיעדר קונים פוטנציאליים עוד בטרם הגשת הבקשה למינויו . חרף זאת, ולאחר מתן , הכונס לא ראה לנכון לפנות לרשמת ולעדכן אותה בדבר הייחודיות של המכונה וכדאיות התפיסה ולבקש ממנה לפטור אותו מתפיסה כאמור או עריכת . הוא לא עשה כן על מנת לרצות את לקוחו () ולמכור את המכונה מהר ככל האפשר. כמו כן, הכונס התרשל בכך שבעת הפריצה לבית הבד הוא לא קיבל לידיו את מפתחות בית הבד והעיד שהמפתחות נמסרו לידי אחמד מחאג'נה, מבלי שהאחרון הציג לעו"ד שוואב ולו ראיה אחת אודות החוב הנטען על ידו. דבר זה סייע בידי אחמד מחאג'נה למכור את המכונה ' בידיעת ובהסכמת הנתבעים, הכל בטרם אישור הסכם המכר על ידי לשכת ההוצל"פ. השארת המפתחות בידי אחמד מחאג'נה מעידה על התרשלות הכונס שהיה אמור לשמור על המכונה עד לאישור הסכם המכר.

31. התובע הוסיף, כי הכונס לא מסר לתובע את חוות הדעת השמאית בטרם הוצע הנכס למכירה, כך שבשינוי סדר הפעולות שנקבעו בהחלטת המינוי חרג הכונס מסמכותו. הכונס רצה לאשר את הסכם המכר במהירות גם במחיר של פגיעה בחובה לנהל הליך גלוי והוגן מאחר שידע שהמכונה כבר נמכרה על ידי אחמד '. לכן אין כל ספק שנפל פגם חמור בהליך המכירה שגרם של התובע והפסד רווחים פוטנציאליים של שנים רבות. הכונס טען שניסה לצמצם נזקים לאור העלויות הכרוכות בעריכת אך הוא עשה זאת ללא דיווח לרשמת ובכך התרשל.

32. באשר להליך מכירת המכונה, הכונס העיד שאחמד הזדהה בפניו כנציג של בעל הנכס וכי יש לו ולמשפחתו על המכונה בטענה שהתובע חייב לו 160,000 ₪, ועל כן הוא ניהל מו"מ עם אחמד שהוליד את הסכם המכר, אלא שאחמד לא הציג לו כל ראיה בדבר היותו נציג או בדבר החוב הנטען. בהיעדר אסמכתא לעניין החוב הנטען על ידי הרוכש, לא היה שיקול למכירה מיידית של המכונה, ומדובר ברשלנות חמורה של כונס במסגרת תפקידו ככונס. בנוסף, למרות שבהסכם המכר נרשם מפורשות כי הבקשה לאישור המכר תועבר לתגובת החייב ולערבים וכי קיימת לתובע הזכות לפדות את המכונה בסכום המכירה, כונס הגיש בקשה לאישור הסכם המכר ללא כל תגובה מטעם התובע או הערבים. של הכונס מעיד על רצונו לאשר את המכר במחטף ומבלי ליידע את התובע ולאפשר לו לממש את זכותו לפדות את המכונה. הכונס הגדיל לעשות עת טען שאחמד על דעת עצמו העביר את המכונה למקום אחר, עוד בטרם אישור . חרף זאת, הכונס לא טרח לנקוט בהליך משפטי כלשהו נגד אחמד. חרף העובדה שהכונס הודיע לרשמת שאין לו מושג היכן נמצאת המכונה ואין הוא יכול למסור לתובע חזקה במכונה, הוא ביקש מהתובע להפקיד סך של 140,000 ₪ על מנת לפדות את המכונה שאין האחרון יכול לקבלה בחזרה.

33. לטענת התובע, עו"ד שוואב העיד כי הוא שניהל בפועל את הליך המימוש ואת הליך המכר מול הקונה, כלומר הכונס היה רק "חותמת גומי" לכל פעולות עו"ד שוואב, אשר ייצג אף הוא את בהליכי גבייה, דבר שאינו מצופה סביר. עו"ד שוואב התרשל עת אפשר לאחמד לנעול את בית הבד או מסר לו את המפתחות מבלי לוודא כל זכות של האחרון בנכס. עו"ד שוואב לא נקט בשום פעולה נגד אחמד לאחר שידע שהוא הוציא את המכונה מהנכס ולא טרח לדווח על כך לרשמת. המכונה נמכרה באישורו וידיעתו של הכונס או עו"ד שוואב בחודש 03/2013, עוד בטרם אישור על ידי , דבר המהווה הפרה בוטה של צו המינוי. מלבד התנערות מאחריותם על המכונה, הכונס ועו"ד שוואב לא נתנו הסבר בדבר מכירת המכונה בטרם אישור הסכם המכר ודי בכך כדי לחייב את הכונס לפצות את התובע על נזקיו.

34. התובע טען, כי אם הנתבעים לא היו מוכרים את המכונה מיד לאחר הפריצה וללא ידיעתו, הוא היה יכול לפדות את המכונה, לקבלה בחזרה ולהפעילה לאורך שנים ובכך היה מסלק את חובותיו. משנמכרה המכונה ללא ידיעת התובע והרשמת, נשללה ממנו האפשרות להפעיל את המכונה ולשפר את מצבו הכלכלי. התובע לא קיבל העתק מכתב המינוי וגם לא מהבקשה לאישור הסכם המכר מאחר שבזמן הרלוונטי לכינוס הוא לא התגורר בכתובת אליה כביכול בוצעה מסירת כתב המינוי, שהיא הכתובת שבה מתגוררים הוריו. כתובת זו הייתה רשומה במאגרי מאז בשנות ה-80 והיא לא זו הרשומה .

35. התובע הפנה לעדויות המומחים מטעמו וטען כי השמאי בר שלמה העריך את שוויה הריאלי של המכונה בשנת 2013 בסך של 920,000 ₪ לפני מע"מ, ומשהכונס ביקש להוציא מהתיק את השמאית הנגדית שהוגשה מטעמו, יוצא מטעם התובע לא נסתרה על ידי הכונס. אותו הדין לגבי שנמנע מלחקור את השמאי, ולכן יש לפסוק לפי חוות הדעת השמאית מטעם התובע. הנתבעים לא סתרו גם את חוות דעתו של רו"ח אגבאריה שהוגשה מטעם התובע. מנגד, חוות הדעת החשבונאית של הכונס אינה מסתמכת על נתונים חשבונאיים וכל הנטען בה הוא עניין אי התייחסות לפעילות העסקית של התובע בשנים 2011-2012, כאשר אין חולק שבשנים אלה התובע לא הפעיל את בית הבד.

36. לטענת התובע, כתוצאה ישירה ממעשיהם של הנתבעים נגרמו לו הנזקים הבאים: א. הפסד הכנסות פוטנציאליות מהפעלת בית הבד: בהתאם החשבונאית מטעם התובע ההפסד הפוטנציאלי למשך 29 שנה הוא 3,789,479 ₪ (ללא );ב. שווי ריאלי של המכונה: בהתאם השמאית מטעם התובע, ערכה הריאלי של המכונה בעת מכירתה הוא 1,076,400 ₪ (920,000 ₪ + מע"מ);ג. חוב בתיק הוצל"פ (קריות): 950,000 ₪ נכון למועד הגשת הסיכומים;ד. : 1,000,000 ₪. יוזכר כבר עתה כי התביעה הוגשה על סך 2,600,000 ₪.

טענות

37. טען כי מדובר בתביעת סרק שהגיש התובע, כאשר בסיכומיו תפח סכום התביעה בכ-2,000,000 ₪ ללא הסבר וללא תשלום אגרה, כשהתובע מסרב להפנים שהנטל להוכיח את טענותיו על פי מונח על כתפיו, להבדיל מתפיסתו לפיה מוטל על כתפי הנתבעים הנטל להפריך את טענותיו. התובע יצר יש מאין גרסה "עובדתית" שאין לה כל יסוד והסתיר מסכת של נתונים ומסמכים רלוונטיים, תוך שהוא מבקש להטעות את בית המשפט.

38. לטענת , תיק ההוצל"פ בקריות לא גרם ולא יכול היה לגרום נזק לתובע, בין אם ההמחאות היו מתקבלות לפירעון ובין אם לא, תהיה סיבת חילולן אשר תהיה, ממספר טעמים: נוכח דחיית ההתנגדות שהוגשה לתיק ההוצל"פ בקריות, שמשמעותה הפשוטה היא שנדחו כל טענות התובע בעניין ההמחאות;נוכח דחיית תביעת התובע נגד וואפיק השלום בחיפה;נוכח העובדה שאפילו אם היה מסרב לקבל את ההמחאות לפירעון בשל פקיעת תוקפן ולא בשל "א.כ.מ", וואפיק היה מגיש תביעה נגד התובע בהתבסס על אותן עילות שבגינן הוגשו ההמחאות לביצוע.

39. לטענת , סיכומי התובע כוללים הרחבות חזית אסורות ביחס לטענותיו כלפי הבנק, לרבות "ניפוח" הסכומים שצוינו בסך של 1,965,879 ₪, ודינן של כל הרחבות החזית , ללא צורך לדון בהן.

40. לטענת , דין התובענה נגד הבנק בכל הנוגע לתיקי ההוצל"פ בקריות ובפר סבא מחמת התיישנות. יש לדחות את התביעה גם מחמת , , מניעות קיצוני, ולחלופין מחמת היעדר או מחמת היות התביעה נגד טרדנית .

41. טען שיש את הטענה בדבר "אחריות שילוחית" של לפעולות שביצע הכונס. אפילו היה התובע מצליח להוכיח את טענותיו המוכחשות בכל הנוגע לפעולות שבוצעו על ידי הכונס בתפקידו ככונס על נכסיו, אין בהן כדי ליצור יריבות כלשהי בין התובע לבין הבנק. גם לגופו של עניין, דין הטענה להידחות. הכונס הבהיר מפורשות שגב' רחל ממחלקה הגבייה לא הייתה צריכה לאשר את פעולותיו ככונס, להבדיל מכך שהיא הייתה מטבע הדברים מיודעת בדבר הפעולות הנעשות בקשר עם חוב התובע לבנק, כמי שהייתה אחראית על החוב האמור במחלקת הגבייה של הבנק. הכונס אינו ו של הנושה ().

42. התייחס ללטענת התובע בדבר נזקים "לא ממוניים" בסכום של 1,000,000 ₪, בשל "" ו"הידרדרות היחסים בינו לבין אישתו ואחותו". לטענתו, טענות אלו לא הוכחו ולו . כל הטענות שהן עניין שברפואה (לרבות נזקים , ירידה בתפקוד וכדומה) לא הוכחו ודינן להידחות או לחלופין .

43. לגופו של עניין, טען שהתובע לא הרים את הנטל להוכיח את תביעתו ולא ניסה להוכיח בין מעשה או כלשהו מצד לבין נזקיו הנטענים. כמו כן, התובע לא פעל הנטענים. באשר לתיק ההוצל"פ בכפר סבא, אין חולק על קיומו של חוב מושא תיק זה. אין בטענות המתייחסות לתיק הוצל"פ זה ליתן בידי התובע סעד כלשהו נגד . בנוסף, עדות התובע בעצמו סותרת כל טענה ל"נזק" שנגרם לו כביכול כתוצאה מפעולות הגבייה שבהם ייצג משרדו של הכונס את הבנק, שכן הוכח כי קשייו הכלכליים של התובע החלו לפני הליך הגביה, כאשר כבר באותה עת היו לתובע חובות בסכום של כ-1,000,000 ₪. באשר לתיק ההוצל"פ בקריות, התובע לא הביא כל ראיה שתתמוך בטענת ה"נזקים" שנגרמו לו כביכול כתוצאה מעוולות כלשהן מצד הבנק.

44. לטענת , יש לדחות את בגין עוולת הרשלנות. התובע לא הוכיח התקיימותם של התנאים המצטברים לשם קביעת קיומה של רשלנות. התובע פעל מוחלטת, תוך זלזול משווע בחובותיו ובנושיו, לא ניסה לצרף את כצד לתיק ההוצל"פ בקריות, לא טרח לעקוב אחר ולא פעל הנטענים.

45. לטענת , אין ליתן אמון בתובע ובעדיו. עדות בן דודו של התובע, מר אבו שאקרה שוהדי אינה רלוונטית והתובע ויתר על זימונו של הקונה, אחמד, למרות טענתו שמדובר ב"עד חיוני ורלוונטי". על אף מעורבותם (בוודאי בשים לב לנזקים הלא ממוניים הנטענים), התובע לא העיד מי וכך למעשה עדותו נותרה של בעל שמשקלה הראייתי נמוך. באשר שניתנה על ידי רו"ח אגאברייה, נטען כי מדובר בחוות דעת חובבנית ובלתי מבוססת וכי המומחה אינו דובר אמת. גם חוות הדעת של השמאי בר שלמה היא חוות דעת "טכנית" מטעם התובע והתבססה על מצגי התובע עצמו ומשקלה הראייתי אפסי ולמצער נמוך ביותר.

46. טען, כי ככל שייקבע כי מי מהנתבעים 1-2 חב סכום כלשהו לתובע, מתבקש לחלק את האחריות בין הנתבעים 1-2 באופן ששיעור האחריות של יהיה בשיעור של 0%, ובכל מקרה לחלק את האחריות באופן שכל צד יישא את חיוביו בנפרד. כן ביקש להשית על התובע את הוצאותיו הריאליות של הבנק, לרבות שכר טרחת ו של , בצירוף וכן כדין.

טענות הכונס

47. הכונס טען שיש לסלק את התביעה על הסף מחמת התיישנות, , ויריבות. עוד טען, כי התובע לא עמד החל עליו, קל וחומר בנטל ההוכחה המוגבר החל עליו נוכח טענותיו מסוג קנוניה או מרמה. עדותו של התובע היא והתובע לא הביא עדים וראיות על מנת לתמוך בטענותיו.

48. הכונס טען שהוכח שהוא פעל בזהירות, בשיקול דעת, לא התרשל וגם לא הפר את . הוא פעל סביר בהתאם לנסיבות המקרה, והמלצותיו לרשמת על הדרך היעילה והטובה ביותר היו מבוססות והגיוניות. כמו כן, לא נפל פגם בהתנהלותו במימוש שיעבוד הציוד. הגם שהכונס הוסמך על פי צו המינוי מיום 14.11.12 לתפוס את הציוד המשועבד, לאחסנו ולשומרו, הרי שלכונס באשר לאופן טיפולו בציוד המשועבד, בכפוף לקבלת אישור רשם הוצל"פ. הקו שהנחה אותו היה הימנעות מהפיכת הציוד מכביד.

49. לטענת הכונס, הוא הציג לרשמת ההוצל"פ את המידע הרלוונטי לקבלת החלטות בתיק והמליץ לה מהי הדרך היעילה ביותר לדעתו למימוש הציוד המשועבד, בשים לב לממצאי השמאי, לפוטנציאל הממשי של הציוד להפוך (בשל עלויות פירוק, שינוע, איחסון, וכו') ובשים לב בנוסף לטענות בעלי הנכס . הכונס קיבל את אישור הרשמת לכל פעולה שביצע במסגרת תפקידו ככונס ופעל בהתאם להחלטותיה, שהתקבלו לאחר שהוצגו בפניה גם עמדת התובע, שהיה מיוצג בהליך.

50. הכונס טען שפעל באופן עצמאי ואובייקטיבי כידה הארוכה של הרשמת ובהתאם להחלטותיה, והוסיף כי במכירת הציוד בהליך מימוש שעבוד קיים זיהוי אינטרסים בין ( הזוכה), החייב (התובע) והכונס בכובעו ככונס, כשהמטרה המשותפת לכולם היא להשיא את התמורה המתקבלת ממכירת הציוד ולצמצם עלויות. המכירה לקונה הייתה החלופה הטובה ביותר בנסיבות העניין והשיגה מטרה זו.

51. הכונס ציין כי מסירות האזהרה, הבקשות וההחלטות בתיק ההוצל"פ בוצעו בכתובת התובע כפי שהתובע מסר ועובדה היא שהמידע אודות קיומו של הליך המימוש היה בידי התובע כבר ביום 20.12.12, בסמוך לאחר מסירת אזהרה וצו כינוס ביום 17.12.12.

52. הכונס הבהיר שהוא לא תפס חזקה בציוד ואין לו כל אחריות או קשר להוצאתו מהמושכר. הוצאת הציוד מהמושכר בוצעה על ידי הקונה אחמד מחאג'נה, מבלי שיידע את הכונס וללא קבלת אישור מאת הכונס לכך. דבר הוצאת הציוד מהמושכר נודע לכונס מהתובע עצמו- מפניית התובע לגב' רחל אהרוני ז"ל ביום 14.3.13 או סמוך לאחר מכן מהודעה שהתובע הגיש ביום 3.4.13 לרשמת ההוצל"פ על "גניבת ציוד". בניגוד לטענת התובע, מהראיות שהציג התובע עצמו עולה כי בעת הגשת הבקשה לאישור המכר, הכונס כלל לא ידע שהמכונה הוצאה מהמושכר.

53. הכונס הוסיף, שהוא לא תפס חזקה בבית הבד ולא הייתה לו מעולם כל שליטה על בית הבד והמושכר. התובע הוא שהפקיר את בית הבד בכך שנטש אותו ללא שימוש לאורך זמן ממושך (מרכישתו בשנת 2010 ולפחות עד תחילת 2013) במושכר מבלי שהוא עומד בהתחייבויותיו כלפי ומבלי שהוא מגיע למקום לוודא הימצאותו ושלמותו, כאשר מתברר בדיעבד כי חלקים חיוניים מקו הייצור "נעלמו". למעשה, הציוד המשועבד כלל לא היה בחזקת התובע אלא בחזקת '– , שלטובתם עמדה לכאורה טענת וקיזוז בציוד המשועבד.

54. הכונס טען, שגם אם הקונה אינו הבעלים של הנכס- אין ספק שהוא קשור לבעלי הנכס ופעל על דעתם. מעמדו של הקונה כבעל הנכס לא היה פרמטר מרכזי בקבלת ההחלטה למכור לקונה את הציוד, כי אם מצבו של הציוד, המחיר שהוצע והעובדה שהקונה נטל על עצמו את כל העלויות הכרוכות באחסנת הציוד במושכר, אחריות לשלמותו, פירוקו ושינועו וחסימת טענה אפשרית .

55. לטענת הכונס, בעת ביצוע הליך הפריצה לנכס, אחמד מחאג'נה הגיע לנכס כשבידיו מפתחות הנכס. הכונס לא התכוון לתפוס ולא תפס חזקה בנכס ובמכונה ולכן בגמר ביצוע ההליך (בדיקת המכונה ע"י השמאי), עו"ד שוואב השיב את המפתחות למי שהמפתחות היו בידיו לפני כן- נציג הבעלים של המושכר. פעולה זו סבירה והגיונית והראיה שמאז ועד היום לא באה טענה כנגד הכונס מצד בעלי הנכס אלא רק מצד התובע. הכונס לא פעל בקנוניה עם הקונה במסגרת הליך המימוש ולא מדובר בעסקה פיקטיבית.

56. לטענת הכונס, התובע התעלם מהליך מימוש בית הבד תקופה ממושכת. לאחר הגשת הבקשה לאישור מכר ולאחר שחלף המועד לתגובת התובע, התובע "התעורר" לפתע והגיש בקשה ביום 11.4.13 לממש את זכות הפדיון, רק לאחר ש"גילה" כי הציוד המשועבד לא נמצא במושכר, ותוך ניסיון ציני ומופרך להיבנות מכך שהציוד הוצא מהמושכר בטרם אישור המכר. הרשמת נתנה לתובע הזדמנות לפדות את בתשלום 140,000 ₪ על חשבון חובו בתוך המועד הרשמת בהחלטתה. התובע לא עשה כן ולכן הרשמת אישרה את המכר. העובדה שהציוד הוצא מהמושכר לפני כן על ידי מאן דהוא אינה באחריות הכונס שמעולם לא תפס בבית הבד חזקה ולא היה אחראי לגורלו.

57. הכונס הכחיש את הנזקים הנטענים על ידי התובע ואת ר הסיבתי בין הרשלנות המיוחסות לו לבין הנזקים הנטענים המוכחשים שלעצמם. מדובר בבית בד בן 10 שנים בעת רכישתו על ידי התובע בשנת 2010 ולפי הראיות עולה שבית הבד מעולם לא הופעל על ידי התובע ולא הפיק רווחים כלשהם לתובע. התובע לא שילם למוכר ממנו רכש את בית הבד (וואפיק אבו רומי) את מלוא התמורה עבור הרכישה ונותר חייב למוכר מאות אלפי ₪, כאשר כעת הוא מנסה להיפרע את מלוא שווי בית הבד. מה גם שהתובע לא פעל להקטנת הנזק, לא עשה ניסיון לאתר את המכונה ולהשיבה לידיו ובחר שלא לתבוע את הקונה אחמד בגין נטילת המכונה, גם לאחר ביטול ההחלטה לאישור המכר במסגרת .

סיכומי תשובה

58. בהמשך לסיכומיהם הגישו הצדדים סיכומי תשובה. עיקר טענות התובע בסיכומי התשובה מטעמו התייחסו לטענת בדבר פעולות שלכאורה ביצע התובע בחשבונו בין בחודשים יוני 2013 עד דצמבר 2014. התובע טען כי טענות אלו הופרכו לחלוטין וכי לא מדובר בפעולות "אקטיביות" של התובע, בהתייחסו לכל פעולה ופעולה.

59. בסיכומי התשובה מטעם נטען, כי גם אם התובע אכן לא ביצע כל פעולה בחשבונו בין החודשים יוני 2013 ועד דצמבר 2014, אין בכך כדי להשפיע על שדינה להידחות. היעדר מהימנות התובע ועדיו הוכחה בבירור, ולא רק בקשר לשאלה אם נעשו או לא נעשו פעולות בחשבון התובע בחודשים האמורים, אלא בקשר לסוגיות רבות נוספות. כמו כן, סוגיית ההתיישנות הוכחה כדבעי, הן ביחס לתיק ההוצל"פ בקריות והן ביחס לתיק ההוצל"פ בכפר סבא. גם חזר על כך שתיקי ההוצל"פ בקריות ובכפר סבא לא גרם, ולא יכול היה לגרום, לנזק (שגם לא הוכח) לתובע.

60. הכונס ציין בסיכומי התשובה מטעמו, שטענות התובע בסיכומי התשובה מגיבות לטענה ספציפית שהעלה בסיכומיו, ולפיכך אין לכונס מה להוסיף על סיכומיו.

דיון והכרעה

התביעה נגד

61. של התובע נגד היא רשלנותו הנטענת של הבנק בכך שסירב לכבד את ההמחאות שהציג וואפיק מחמת אי-כיסוי מספיק (א.כ.מ), ולא בשל פקיעת תוקפם ללא קשר להיעדר כיסוי. נטען, כי בעקבות רשלנות זו של הבנק הגיש המוכר וואפיק ביום 21.2.2013 את השיקים לביצוע בלשכת הוצל"פ בקריות, ואם הבנק היה מסרב לכבד את השיקים מטעם טכני, לא היה המוכר יכול כלל ועיקר לפתוח כנגד התובע תיק הוצל"פ (סעיפים 14-15 ). בטרם אדרש לדיון בשאלת הרשלנות, אבחן את שהעלה .

הרחבת חזית

62. לטענת , סיכומיו של התובע רצופים הרחבות חזית אסורות וניסיונות התובע לבצע "מקצה שיפורים" פסול ביחס לטענותיו כלפי הבנק, לרבות ניפוח הסכום התביעה בסכום של כ-2 מיליון ₪ (פרק ג' לסיכומי הבנק).

63. משנקבעה גזרת המחלוקת על פי , אלה הסוגיות שבהן ידון , ואין להרחיב את הדיון לשאלות משולבות של עובדה ומשפט שלא נכללו באותה רשימה (אורי גורן סוגיות בסדר חי 91 (2005)). טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה מהווה "" או "הרחבת חזית", ויש לדחותה (ע"א 6799/02 יולזרי נ' המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145 (2003);ע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד לא(2) 169 (1977)). הדין מכיר בשני מקרים בהם יותר שינוי חזית: תיקון באישורו של , לפי סעיף 91-92 לתקנות, והסכמת בעל הדין שכנגד לכך מפורשות או מכללא (רע"א 1531/08 אבי חברה לעבודות עפר כבישים בניה ופיתוח (1982) בע"מ נ' חברת ביטום בע"מ [פורסם בנבו] (24.7.2008);ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843, 874 (1995)). הרציונל העיקרי העומד בבסיס הכלל האוסר על הרחבת חזית הוא מניעת מצב שבו "יופתע" על ידי הצד שכנגד וכן לאפשר לאותו בעל דין להיערך כראוי, עובדתית ומשפטית, להתמודדות עם הטענות המועלות כנגדו והוא משקף עקרונות חשובים של ייעול וסופיות הדיון (רע"א 6814/15 נויה יהלומים בע"מ נ' יהלומי מזל נ.א בע"מ [פורסם בנבו] (21.12.2015);ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (20.8.2009)).

64. עיון מעלה כי אכן הסכומים שנתבעו בסיכומי התובע שונים מאלו תב התביעה ואין לקבל זאת. תביעת התובע היא בסכום של 2,600,000 ₪ לצורכי אגרה (סעיף 95 ), כשהאגרה ששולמה על ידי התובע הייתה בסכום של 65,000 ₪. ביום 27.1.2021 הגיש התובע בקשה להתיר תשלום אגרה נוספת (בקשה מס' 17), שלא התקבלה, אך למרות זאת התובע הגדיל את סכום התביעה כפי שהוא מופיע בסעיף 101 לסיכומיו, סכומים שזכרם לא בא בגדרי .

65. כך, בסעיף 101(ג) לסיכומי התובע טען שלתובע נגרם נזק בסך 950,000 ₪ בגין "חוב בתיק הוצל"פ קריות", אבל נזק שזה לא צוין כלל . כן צוין נזק נטען בסך של 3,789,479 ₪ בגין "הפסד הכנסות פוטנציאליות מהפעלת בית הבד" (סעיף 101(א) לסיכומי התובע), בעוד שלפי נזק זה הוא בסכום של 3,190,000 ₪ (סעיף 84 ). בגין "שווי ריאלי של המכונה" צוין בסיכומי התובע כי מדובר בנזק נטען של 1,076,400 ₪, בעוד שכתב התביעה מתייחס לסכום של 660,000 ₪ (סעיפים 85-86 ). הנזקים הנטענים בסיכומי התובע גבוהים ב-1,965,879 ₪ מאלו שנתבעו בכתב התביעה (בסעיפים 83-95 ). הגדלת סכום התביעה אינה מותרת, מהווה הרחבת חזית של הטענות ואין מקום לדון בה. כן אין מקום לדון בנזק בדבר חוב בתיק הוצל"פ קריות שהועלה לראשונה רק בסיכומים ולא אוזכר בכתב התביעה.

התיישנות

66. לטענת , יש לדחות את התביעה נגדו על הסף בשל התיישנותה. ההמחאות אליהן מתייחס התובע הוצגו לביצוע במסגרת תיק ההוצל"פ בקריות, שהבנק לא היה צד לו, ביום 21.2.2013. לטענת הבנק, התובע ידע בזמן אמת שההמחאות הוצגו לפירעון בבנק ביום 14.2.2013 וחוללו מחמת אי-כיסוי מספיק עוד באותו יום. של התובע נולדה איפוא ביום 14.2.2013 (מועד הצגתן של ההמחאות לפירעון וחילולן מחמת אי-כיסוי מספיק), או לכל המאוחר ביום 21.2.2013 (הגשתן הנטענת של ההמחאות לביצוע ). מכאן, שהוגש ביום 11.3.2020, הוגש לאחר חלוף תקופת ההתיישנות (סעיפים 26-27 מטעם ).

67. סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע שתקופת הזמן להתיישנות "בשאינו מקרקעין" היא שבע שנים, המתחילים כאמור בסעיף 6 לחוק ההתיישנות "ביום שבו נולדה עילת התובענה". המועד להיווצרות עילת התובענה למניין ההתיישנות הוא מועד קיומו של "כוח תביעה" קונקרטי בידיו של התובע, שפירושו התקיימות התנאים המאפשרים לתובע להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש. "משעה שכוח זה נמצא בידיו של התובע, יכול להתחיל" (ע"א 3319/94 פפר נ' לתכנון ולבניה רעננה,פ"ד נא(2) 581, 594 (1997); ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82, (2010), בפסקה 39 (להלן: עניין גיא-ליפל); ע"א 4752/14 נכסי רמת אביב בע"מ נ' עיריית תל אביב, [פורסם בנבו] (16.6.2010), בפסקה 10).

68. בנזיקין מוסדרת בשתי מערכות דינים משלימות: ההסדר הכללי מצוי בחוק ההתיישנות, אליו מתווסף הסדר ספציפי הקבוע בסעיף 89 לפקודת הנזיקין [] (להלן: "פקודת הנזיקין") (ע"א 34/95 גבעון נגד ד"ר סרמה,פ"ד נ(4) 462 (1997)). היום שבו נולדת עילת תובענה נזיקית נקבע בסעיף 89 לפקודת הנזיקין כך:

"לענין בתובענות על עוולות – 'היום שנולדה עילת התובענה' הוא אחד מאלה:

(1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל;

(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק" (ההדגשה שלי- מ' ר').

69. סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין עוסק במקרה ספציפי שבו נעלמו מהתובע חלק מהעובדות המהוות את עילת התובענה (קיומו של נזק). הסעיף הכללי העוסק במצבים אלו הוא סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שכותרתו היא "התיישנות שלא מדעת", הקובע את כלל הגילוי המאוחר: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".היחס שבין שני הסעיפים ו"חלוקת התפקידים" ביניהם הובהר בפסיקת העליון. נקבע, כי ההסדר המיוחד והמפורש שבסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין חל אך על מקרים בהם עובדות המהוות את רכיב הנזק שבעוולה נעלמו מהתובע, בעוד סעיף 8 לחוק ההתיישנות חל על המקרים בהם עובדות המהוות את יתר רכיבי העוולה נעלמו מהתובע (ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, בפסקה 16 [פורסם בנבו] (31.8.2008); ע"א 1969/10 אבו שיבלי נ' מרכז רפואי זיו-צפת, בפסקה 5 [פורסם בנבו] (9.5.2012)). כך שלמעשה גם מקום בו התיישנה התביעה לכאורה מבחינת מועד גילוי הנזק, תעמוד לתובע להארכת מכוח סעיף 8 בטענת גילוי מאוחר של יתר רכיבי העוולה.

70. בפנינו עומדת שאלת התיישנותו של רכיב ההתרשלות של , ולא רכיב הנזק, ולכן הדין החולש על רכיב עילה זה הוא סעיף 8 לחוק ההתיישנות. משכך, יש לבחון אם נעלמו מהתובע העובדות המהוות את עילת התובענה. לצורך הסתמכות על כלל הגילוי המאוחר, על התובע להוכיח שני תנאים מצטברים: האחד, שלא ידע בפועל אחת או יותר מהעובדות המהוות את עילת התובענה; השני, שעובדות אלו נעלמו ממנו "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן" (סעיף 8 לחוק ההתיישנות). בפסיקה נקבע כי היכולת לגלות את העובדות נבחנת על פי מבחן גילוי אובייקטיבי. עובדה תיחשב גלויה אם אדם סביר היה יכול וצריך לגלותה בתוך הבסיסית (ע"א 4275/10 מולהי נ' מדינת ישראל – [פורסם בנבו] (22.2.2012));ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82, 114 (2010) (להלן: עניין גיא-ליפל); טל חבקין התיישנות 158 (2014)). וראו דברי השופט ג'ובראן בע"א 393/08 שגיא נגד כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ [פורסם בנבו] (23.2.2010): "לעניין הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, לא די בכך שהתובע לא ידע על העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו, אלא, עליו להוסיף ולהוכיח כי אף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. כלומר רק אי ידיעה אשר עומדת במבחני סבירות אובייקטיביים תפעיל את עילת ההשעיה. מדובר באמת מידה אובייקטיבית של האדם הסביר". כפי שהובהר גם ברע"א 1101/20 ‏שירותי בריאות כללית נ' פלוני [פורסם בנבו] (21.5.2020), בפסקה 18: "מועד התחלת הוא המועד בו התובע חשד או צריך היה לחשוד בקיומן של העובדות המהוות את , וזאת במנותק משאלת היכולת להשגת הראיות לתמיכה בתביעה שכזו. ודוק – החקירה והדרישה לשם השגת הראיות תיעשה אם כן בתוך הנמשכת שבע שנים שלמות".

71. נפסק שיש להבחין בין העובדות המהוות את עילת התובענה לבין הראיות הנדרשות להוכחת העובדות: "הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות בונה עצמה על מערכת שבה 'נעלמו' מן התובע 'העובדות המהוות את עילת התובענה'. עובדות הן עובדות: אין הן לא פרשנות משפטית לדין, לא הבנת הדין ולא השגתן של ראיות להוכחת עובדות" (ע"א 3602/97 נציבות נ' שחר, פ"ד נו(2) 297, 317 (2001);עניין גיא-ליפל, בפסקה 48; ע"א 892/20 פקיד שומה חיפה נ' פאר [פורסם בנבו] (4.11.2020)).

72. מן הכלל אל הפרט. לפי גרסת התובע, רק בחודש יולי 2015, עת התייצב בלשכת הוצל"פ בחדרה לשם , נוכח לראשונה לגלות כי כשנתיים קודם לכן, ביום 14.2.2013, הציג וואפיק את שתי ההמחאות לפירעון (סעיף 14 ). מצידו הפנה של התובע (מוצג 1.1 לתיק מוצגי הבנק), וטען שעולה ממנו שהתובע ידע בזמן אמת על כך שההמחאות , שכן בין החודשים יוני 2013 – דצמבר 2014 התבצעו על ידו מספר פעולות אקטיביות בדמות הפקדת המחאות וכסף מזומן בחשבונו.

73. לטענת התובע, התדפיס רק מחזק את גרסתו שהוא לא ביצע פעולות כלשהן , שכן עיון בתדפיס מראה שהתנועות הרשומות הן הפקדת שיק, החזרת שיק, גביית עמלה וכיסוי הלוואות, כלומר פעולות שלא בוצעו על ידי התובע. הוא הוסיף וטען, כי החל מחודש 11/2011, לאור חסימתו של התובע והעברת התיק למחלקת גבייה בנתניה, הוא לא ביקר לשם ביצוע פעולות כלשהן בחשבון ומשנחסם בסניף, אין הוא יכול לבצע פעולות כלשהן בחשבון (סעיף 18 לסיכומי התובע). בעדותו מסר התובע, כי ביקר בסניף שלו בפעם האחרונה בשנת 2012 ואין לו כל גישה שלו דרך אמצעים אלקטרוניים (עמ' 29 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 27-34).

74. בסיכומי התשובה מטעמו התייחס התובע לטענת בדבר פעולות "אקטיביות" מצד התובע בחשבונו וחזר על כך שהפעולות שנעשו בחשבונו לא בוצעו על ידו: הפקדת שיק ע"ס 100,000 ₪ ביום 29.7.2013- מדובר שקיבל הכונס מהקונה במועד חתימת הסכם המכר כפי שאישר גם הכונס בחקירתו (עמ' 12 לתמליל מיום 19.5.2021, שורות 4-9);הפקדת שיק ע"ס 20,000 ₪ ביום 27.8.2013- גם המחאה זו נמשכה מאותו חשבון של הכונס ומדובר בכספים שקיבל הכונס מהקונה בתחילת חודש אפריל 2013 להשלמת התמורה עבור הציוד ב-40,000 ₪ נוספים;הפקדת שיק ע"ס 456 ₪ ביום 17.3.2014 – הפקדה זו הופקדה לחשבון התובע אחר בסניף אום אל פחם של ערבי ישראלי בע"מ, כאשר ב"כ הבנק או הכונס נמענו מלחקור את התובע אודות הפקדה זו, כך שלא נסתרה טענתו כי הוא לא ביצע פעולות בחשבונו בתקופה זו;הפקדת שיק ע"ס 1770 ₪ ביום 31.7.2014 – גם המחאה זו נמשכה מחשבון הכונס ונראה כי מדובר בכספים שהתקבלו בידו במסגרת הליכי הכינוס;שתי הפקדות מזומן בסך 33,000 ₪ ביום 11.9.2014- הכונס בעצמו הבהיר כי מדובר בהפקדות שביצעו שלושת הערבים לסילוק ערבותם לפי הסכם הפשרה (סעיף 35 לסיכומי הכונס).

75. אומנם, שהציג עולה, כפי שטען התובע, כי לא מדובר בפעולות אקטיביות שבוצעו על ידי התובע בעצמו, אך אין כדי להוכיח את טענת התובע בדבר גילוי מאוחר, לפיה דבר הצגת ההמחאות לפירעון התגלה לו לראשונה בחודש יולי 2015, עת התייצב . התובע לא צירף לתיק המוצגים מטעמו אף אסמכתא הנוגעת לתיק ההוצל"פ בקריות, ויש להסיק מכך כנגד גירסתו, כך שהכיר את דבר קיומו של תיק הוצל"פ קריות בסמוך לפתיחתו, וממילא בסמוך להגשתן הנטענת של ההמחאות לביצוע בלשכת הוצל"פ בקריות. כאמור, הימנעות התובע מלצרף כל אסמכתא בנוגע לתיק הוצל"פ קריות והיעדר כל פירוט בעניין זה , מקימה חזקה לפיה הצגת הראיה הייתה פועלת לחובתו. כפי שנאמר בע"א פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736 (1980) "כלל נקוט בידי מימים ימימה, שמעמידים בחזקתו, שלא ימנע ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה."

76. אף אילו היה התובע מוכיח שלא ידע שההמחאות וחוללו מחמת אי-כיסוי מספיק וכי מבחינה סובייקטיבית לא היו ידועות לו העובדות המהווה את עילת התובענה עד לחודש יולי 2015, הוא לא הוכיח ואף לא טען שלא יכל למנוע את אי-הגילוי בזהירות סבירה. כזכור, המועד הקובע לתחילת מועד ההתיישנות אינו מתחיל במועד הגילוי הנטען של העובדות על ידי התובע, כי אם במועד שבו ניתן היה בזהירות סבירה לגלותן. התובע לא עקב אחר חשבון העו"ש שלו בזמן אמת, כאשר מעיון בתדפיס חשבון עו"ש של התובע נכון ליום 28.2.2013 (נספח 1.8 לתיק מוצגי ) ניתן לראות כי מופיעות בו בבירור פעולות של "החזרת שיק- אכ"מ" הנוגעות לשתי ההמחאות מושא תיק ההוצל"פ בקריות. התובע יכול היה בבדיקה פשוטה של חשבון העו"ש שלו מתוך התדפיסים שנשלחו לו לראות מה עלה בגורל ההמחאות. אומנם התובע טען כי הוא לא עושה שימוש באמצעים דיגיטאליים, אבל לא הוכיח שלא קיבל דואר. המסקנה היא שהתובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח שנעלמו ממנו העובדות המקימות את עילת התובענה, מסיבות שאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, ועל כן דין התביעה כנגד הבנק להידחות עקב התיישנותה בהתאם לתקנה 101(3) לתקנות האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקסד"א").

77. טען נוספות כגון מעשה בית דין, , מניעות, קיצוני והיעדר עילה, אולם איני רואה מקום להרחיב בטענות אלו לאור קבלת בדבר התיישנות ומאחר שגם לגופו של עניין- דין התביעה נגד להידחות.

האם התרשל כלפי התובע?

78. לטענת התובע, תיק הוצל"פ קריות נפתח אך ורק בשל רשלנות שסללה את דרכו של ' להגיש את השטרות בהוצל"פ (סעיף 22 לסיכומי התובע), אך לא הוכחה עילת הרשלנות של , דהיינו התקיימות ארבעה רכיבי הרשלנות לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין: ; הפרה של חובת הזהירות; נזק; – עובדתי ומשפטי – בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' בית שמש, פ"ד ל(1) 113, 122 (1982)).

79. התובע הסתמך על סעיף 39(א) לפקודת השטרות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת השטרות"), לפיו בשיק אמור להציג את השיק לפירעון תוך 6 חודשים מתאריכו, כך שהתנהלות מהווה לטענתו סטייה חמורה מהוראות פקודת השטרות (סעיף 24 לסיכומי התובע). זו לשונו של סעיף 39 לפקודת השטרות, שכותרתו "הזמן להצגת שטר שפרעונו לאחר ראייה":

"(א) שטר בר-פרעון לאחר ראייה שסיחרוּהו, צריך , בכפוף להוראות פקודה זו, להציגו או לסחרו תוך זמן סביר; ולעולם, שטר שפרעונו לאחר ראייה צריך להציגו לקיבול תוך ששה חדשים מתאריכו, או תוך זמן קצר יותר שהיתנוהו המושך או המסב, או תוך זמן ארוך יותר שהיתנהו המושך ושלא יעלה על שנים-עשר חדשים.

(ב) לא עשה כן, הופטרו המושך וכל המסיבּים שקדמו לאותו אוחז.

(ג) כשבאים לפסוק מהו זמן סביר כמשמעותו בסעיף זה, יש לשים לב לטיבו של השטר, למנהג הסוחרים לגבי שטרות מעין זה ולעובדות של המקרה המיוחד."

80. אלא שסעיף 39 לפקודת השטרות הנזכר בטיעונו של התובע אינו רלוונטי לענייננו מאחר שסעיף זה מגביל את המועד להצגת השטר ולא מגביל את הצגתו לפירעון אלא בכך שהדבר יהיה תוך זמן סביר. הצגתו של השיק לפירעון לאחר יותר משישה חודשים אינה מפקיעה את השיק ולא פוגעת בחובת המושך לפרוע את השיק, כל עוד לא חלפה הרגילה, המתחילה להימנות הנקוב בשיק. התמהמהות בהצגת השיק לפירעון יש בה, לכל היותר, כדי לפטור את המושך מהנזק שנגרם לו עקב האיחור, בהתאם להסדר הקבוע בהוראת סעיף 74 לפקודת השטרות.

81. סעיף 74 לפקודת השטרות, שכותרתו "הצגת שיק לפרעון", קובע כדלקמן:

"בכפוף להוראות פקודה זו –

(1) שיק שלא תוך זמן סביר לאחר התאריך הנקוב בו, או לאחר הוצאתו, לפי המאוחר מביניהם, ובזמן ההצגה היה המושך או האדם שעל חשבונו משוך השטר זכאי, בינו לבין אי, לפרעון השיק והאיחור בהצגה גרם לו נזק ממשי, הריהו מופטר כדי , כלומר כדי השיעור שבו גדל נִשיוֹ מאת אי מכפי שהיה אילו השיק;

(2) כשבאים לפסוק מהו זמן סביר יש לשים לב לטיב המסמך, למנהג הסוחרים אים ולעובדות המקרה המיוחד;…"

כפי שפורש בע"א 273/63 הלר נ' קלינבוים, פ"ד יז 2966 (1963), סעיף 74 לפקודת השטרות מתקן את הוראות סעיף 44 לפקודת השטרות בכל הנוגע להפטר של המושך והמסב מקום בו לא הוצג השיק לפירעון תוך זמן סביר. לעניין זה קובע סעיף 74(1) לפקודת השטרות, כי המושך והמסב אינם מופטרים, גם אם לא הוצג השיק לפירעון תוך זמן סביר, אלא כדי כמפורט בסעיף 74 לפקודת השטרות. כפי שהסביר פרופ' ש' לרנר בספרו דיני שטרות (מהדורה שנייה, 2007):

" על השטר היא התחייבות לשלם את הסכום הנקוב בו , אם הנמשך לא ישלמו. לפיכך, הצגה ראויה לפירעון והודעת חילול, מהווים תנאי מוקדם לחבות המושך. לעניין זה מבחין הדין בין שיק לבין . על להציג שטר חליפין בר פירעון עם דרישה, תוך זמן סביר, ואם לא עשה כך מופטר המושך מחבותו השטרית. ההנחה היא שעקב האיחור , יקשה על מושך שפרע את השטר לחזור על הנמשך. ואולם, לגבי שיק יש להניח כי הנמשך איתן מבחינה פיננסית, והאיחור בהצגת השיק אינו גורם נזק למושך. משום כך, המושך יהיה פטור רק אם יוכיח כי האיחור גרם לו נזק, כגון, שהבנק נקלע ותשלום לא יאפשר למושך לחזור אל " (ההדגשות שלי – מ' ר').כך נפסק גם בע"א 324/84 חברת פישל איזמן ובניו בע"מ נגד אוריאלי, מא(2) 421 (1987)): "ראה המחוקק שלא להפטיר את המושך מאחריותו על-פי שיק, גם אם לא משך שישה חודשים או תוך כל תקופה מוגדרת. לשון אחר, מבחינת הפטרתו של המושך, התקופה הקובעת לגבי שיק היא . עד תום תקופה זו אחריותו של המושך בעינה עומדת, אלא אם כן אי-הצגת השיק תוך זמן סביר גרמה לו, למושך, נזק (כגון כאשר פשט את הרגל): הסיפא לסעיף 74 לפקודת הנ"ל" (ההדגשות שלי- מ' ר'). כלומר, גם אם היה מוכח שפרק הזמן "בלתי סביר", בניגוד לסעיף 74(2) לפקודת השטרות, אין בכך כדי להפקיע את השטר ולפגוע בתוקפו, אלא לכל היותר- לפטור את כדי הנזק שנגרם לו בגין האיחור (ע"פ 515/75 כץ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 673, 691-692 (1976)).

82. הנה כי כן, התובע לא כלשהיא של כלפיו שהופרה. זאת ועוד, התובע לא הוכיח את ר הסיבתי בין מעשי או לבין נזקיו הנטענים. אף אם היה הבנק מחזיר את שתי ההמחאות בשל פקיעת התוקף, לא היה בכך כדי למנוע את פתיחת תיק ההוצל"פ כנגד התובע לאחר , תהא אשר תהא הסיבה לכך. בנוסף, התובע לא הוכיח את הנזק שנגרם לו וטענתו לפיה "לו היה מסרב לכבד את השיקים עקב פקיעת , לא היה ביכולות של ' לפתוח תיק הוצל"פ", נותרה סתמית וכללית. הערכתו של התובע שלא היה נפתח לו תיק בהוצל"פ לו היה מסרב לפרוע את השיקים עקב חלוף המועד היא בגדר השערה ואינה נתמכת בראיות.נהפוך הוא. , מכל סיבה שהיא, הוא המקים את זכות התביעה על פיו (ע"א 776/80 in liquidation)) . Ltd(London) Israel British Bankנ' ולטר נתן ויליאמס ז"ל, פ"ד לח(3) 645, 661 (1984)).

83. על כך יש להוסיף את דברי התובע, שבידי וואפיק היו שיקים אחרים של הדואר על אותו סכום שלא , כך שלא הייתה לוואפיק כל מניעה לנקוט הליכי בגין אותו חוב על פי שיקים אחרים כך שהתוצאה כלפי התובע הייתה נשארת זהה. מה גם שהתנגדות התובע בתיק הוצל"פ קריות נדחתה של השלום בחדרה בת"ט 48293-05-18 אבו רומי נ' מחאג'נה מיום 19.11.2018 (מוצג 1.10 לתיק מוצגי ).

לפעולות הכונס

84. טענה נוספת של התובע נגד היא כי הבנק נושא באחריות לפעולותיו של הכונס (סעיפים 30-38 לסיכומי התובע). מנגד, טען שככל שיש לתובע יריבות או בכל הנוגע לפעולות שבוצעו על ידי הכונס בתפקידו ככונס על נכסיו, מדובר ביריבות עם הכונס בלבד. כידוע, "די בקביעה בדבר בין כדי להכריע גורל תובענה לדחייה" (ע"א 54/87 אמגר חברה לשיווק בע"מ נ' ק.י.מ.א. להשקעות בע"מ, פ"ד מ"ג (2) 347, 353 (1989);א' גורן סוגיות בסדר חי 167 (מהדורה שמינית , 2005)).

85. אין חולק שהכונס שימש כב"כ בתיק ההוצל"פ ולאחר מכן מונה להיות מטעם רשם ההוצל"פ. חוק תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפעול") קובע את חובותיו וסמכויות של , ואינו מבדיל בין כונס נכסים שהוא ב"כ זוכה לבין כונס נכסים שאינו מייצג את אחד הזוכים.משמונה כונס הנכסים, בפעולותיו הוא משמש כידו הארוכה של רשם ההוצל"פ ועליו לפעול ה של הרשות שמינתה אותו – או רשם ההוצל"פ. "לכונס הנכסים יש מעמד מיוחד מכיוון שהוא משמש כזרועו הארוכה של בית המשפט. כונס הנכסים איננו עוד כבא כוחו של הנושה אשר ביקש את מינויו, שכן מרגע שנתמנה לתפקיד זה הפך להיות פקיד בית משפט, ומחובתו לפעול באובייקטיביות, בהגינות וברמת מקצועיות ראויה כלפי בית המשפט וכל , ולא רק כלפי הנושה" (ראו: בר אופיר הליכים והלכות בדיני ההוצל"פ 930-931 (מהדורה שביעית)). כונס נכסים אינו נחשב סוכנו או נציגו של הנושה שהביא למינויו: "כונסים המתמנים על-ידי הם פקידיו והם פועלים בשמו בהתאם לכתב-הסמכות שניתן להם וכפופים למרותו. גם כונס שנתמנה לפי בקשת איננו סוכנו של הנושה. כל רכוש הבא לידי הכונס הוא מחזיק בו לא בשם הנושה כי אם בשם , ובידי בית-המשפט ההחלטה הסופית מה ייעשה בו. בעצם. הכונסים באים בנעלי החייב שעל הם ממונים"(ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' של וולטקס צמרון, פ"ד כז(2) 393, 398 (1973)). "ברור, איפוא, כי משנתמנה ב"כ זוכה לכונס נכסים בכינוס מסוים, נפסקים יחסי השליחות שבינו לבין הזוכה לעניין הכינוס הספציפי" (ראו: בר"ע (ת"א) 2130/02 מיסטר מאני נ' מטלון [פורסם בנבו] (7.3.2010)).

86. על כן, ככל שלתובע טענות בגין נזקים שגרם כונס הנכסים, הוא רשאי להעלותן רק במסגרת תביעה ישירה נגדו ולא כנגד מי שביקש את מינויו. "פעולותיהם של הכונסים נעשו לפי הוראות שניתנו על-ידי של הפירוק ובאישורו של בית-משפט זה. לכן, אין לייחס למשיב את פעולותיהם של הכונסים או את התוצאות הנובעות מהן" (ע"א 779/87 בליט נ' לאומי לישראל בע"מ פ"ד מד(3) 304, 312 (1990))). כך גם בענייננו.

87. על כך יש להוסיף את דחיית טענת ה"אחריות השילוחית" של לפעולות הכונס מכוח מעורבות לכאורה של הבנק ושל גב' רחל אהרוני ז"ל ממחלקת הגבייה של הבנק בהליך הכינוס מושא תיק ההוצל"פ בכפר סבא, בהסתמך על עדות הכונס לגבי גב' אהרוני ז"ל לפיה אילו היתה מעידה, "היא הייתה אומרת קודם כל שהיא הייתה חלק פעיל בכל השיקולים והחלטות…" (עמ' 59 לתמליל מיום 19.4.2021, שורה 41;סעיף 31 לסיכומי התובע). אין לקבל כנגד את השערת הכונס לגבי תוכן העדות שהיתה כביכול מעידה גב' אהרוני ז"ל. כמו כן, בהמשך עדותו הבהיר הכונס שלא התכוון לומר שגב' אהרוני ז"ל הייתה צריכה לאשר את פעולותיו ככונס (עמ' 60 לתמליל מיום 19.4.2021, שורה 5). גב' אהרוני ז"ל הייתה נציגת הבנק עמה היה בקשר בשלבי הכינוס וכשנשאל הכונס אם גב' אהרוני ז"ל הייתה מעורבת עם הקונה הפוטנציאלי השיב בשלילה (עמ' 3 לתמליל מיום 19.5.2021, שורות 28-33). בנוסף, למרות דברי התובע שרק גב' אהרוני ז"ל טיפלה בחובו לאחר שהועבר לטיפול מחלקת הגבייה של (סעיפים 31-33 לסיכומי התובע), והחשיבות שהתובע ייחס לה, הוא בחר שלא בדיוני ההוכחות בתיק, שרק במהלכם נודע לו דבר פטירתה (עמ' 47 לתמליל מיום 19.4.2021, שורות 25-29).

88. לסיכום הדברים עד כה, בכל הנוגע לתביעת הרשלנות נגד – דין התביעה להידחות, הן בשל התיישנות והן לגופו של עניין, משהתובע לא הרים את הנטל להוכיח רשלנות של הבנק כלפיו. כמו כן, משנמצא כי הבנק אינו אחראי לפעולות שבוצעו על ידי כונס בתפקידו ככונס על נכסי התובע, דינה של התובענה נגד הבנק להידחות גם בטענת שהעלה התובע.

התביעה נגד הכונס

והיעדר יריבות

89. לטענת הכונס, יש לסלק את התביעה נגדו על הסף מחמת והיעדר יריבות (סעיף 6.1 לסיכומיו).

90. בעל תפקיד שמונה מטעם חב ים וזהירות כלפי הצדדים להליך המשפטי. עם זאת, לא יטיל על בעל תפקיד, אלא במקרים חריגים, בין היתר בשל החשש מהרתעת יתר של בעל התפקיד, פגיעה בשמו הטוב, חשש מהצפה בתביעות נגד בעל התפקיד, החשש מפני עיוות ופגיעה בהפעלת שיקול הדעת בעת ביצוע תפקידו (ע"א 608/15 עופר נ' גולן (הנאמן על נכסי שריה עופר ז"ל) [פורסם בנבו] (25.2.2016); רע"א 555/14 עו"ד ישי בית און, נאמן לחברת ל. האן צעצועים בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' לנדנר [פורסם בנבו] (28.4.2014)). אכן, הכונס הוא בבחינת קצין וידו הארוכה של בית המשפט וככזה, יש לבחון במשנה זהירות הטלת עליו. "נקודת המוצא, כי הטלת אחריות אישית על בעל תפקיד והיתר להגיש כנגדו תביעה אישית, היא צעד חריג המחייב נקיטת זהירות רבה בטרם הפעלתה" (ע"א 9227/12 עו"ד שי גרנות, נ' שפייזר [פורסם בנבו] (27.8.2013). ואולם, "עצם המינוי של בעל תפקיד מטעם אינה מקנה, כשלעצמה, בפני הגשת תביעות כנגד בעל התפקיד" (ראו: רע"א 277/14 פלוני נ' פלוני [פורסם בנבו] (2.3.2014)).

91. כלומר, הגם שיש לבחון אפשרות של הגשת תובענה כנגד בעל תפקיד במשנה זהירות, אין מניעות מוחלטת מהגשת תביעה כנגדו. מעת מינויו, חב כלפי כל הצדדים המעורבים בכינוס, לרבות החייבים, ועל פי הפסיקה חלה עליו אף אחריות מוגברת ובמקרה מתאים ניתן לחייבו בגין נזק שנגרם (דוד בר אופיר, הליכים והלכות 502-503 (1998) ;ע"א 5530/18 עדיקה נ' אמסטר [פורסם בנבו] (6.10.2019)). לפיכך, דין הטענה לסילוק התביעה על הסף מחמת והיעדר יריבות להידחות ויש לדון לגופו של ענין אם מדובר במקרה החריג שבו יש להטיל על .

התיישנות

92. לטענת הכונס, דין התביעה להידחות מחמת התיישנות, שכן אין לקבל את טענת התובע כאילו נודע לו לראשונה על הליך הכינוס רק ביום 13.3.2013. החל ביום 20.12.2012, כפי שאישר התובע בחקירתו, ולכל המאוחר ביום 2.1.2013, אז כתב הכונס לעו"ד מוחמד מאזן מחאמיד, ב"כ דאז של התובע, על כך החל בהליך . לחלופין טען כונס, כי התקיימו התנאים שנקבעו בפסיקה לדחיית התביעה מחמת . ממועד החלטת השופטת קרלינסקי מיום 26.11.2014 (במסגרת תיק רע"צ 53930-07-13) ועד להגשת התביעה חלפו 5 שנים ושלושה וחצי חודשים והתובע לא הסביר את סיבת העיכוב הממושך בהגשת תביעתו.

93. אני דוחה טענות אלו של הכונס בדבר התיישנות . כאמור, נקודת המוצא היא כי מתחילה להימנות ממועד התגבשותה של עילת התובענה (סעיף 6 לחוק ההתיישנות). עילת התובענה על פי במקרה דנן היא התרשלות הכונס בניהול הליך הכינוס ובכל הנוגע להסכם המכר והפרת החובות המוטלות עליו, ולא עצם מינויו. בניגוד לטענת הכונס, לתובע לא היה כוח תביעה קונקרטי בתחילת הליך הכינוס, שכן לא התקיימו באותה עת התנאים המאפשרים לתובע להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש.הסכם המכר נגדו יוצא התובע נחתם רק ביום 27.2.2013, מספר חודשים לאחר שניתן צו המינוי ואושר על ידי רשמת בחודש יולי 2013. על כן, לא חלפה עד הגשת התביעה.

94. באשר בתוך , זה נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע, שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. מגמת הפסיקה לעניין טענת הנטענת במסגרת היא החמרת התנאים לקבלת הטענה והחלתה בנסיבות חריגות בלבד, ובפרט ככל שהזכות הנתבעת היא בעלת משקל רב יותר (ע"א 2576/03 וינברג נ' [פורסם בנבו] (21.2.2007)). אין די בחלוף הזמן כלשעצמו. נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, והנתבע שינה את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שנגרם עקב של התובע. הנטל להוכיח את התנאים לקיום מוטל על הטוען לכך – הנתבע (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 448-447 (2001)).

95. הכונס לא הוכיח ויתור או מחילה על זכות תביעה מצד התובע. השתהות בתחום היא זכותו של המתדיין ומחייבת מצג ברור מצד התובע אודות ויתור או מחילה מצידו על זכות התביעה הנתונה לו. דרישה זו מתיישבת עם הצורך להימנע מהטלת מגבלות דרקוניות על תובע הפונה לעזרת בתוך , והיא הולמת את המבקשת לעודד בין הצדדים להשגת פתרון לסכסוך מחוץ לפתחו של , גם אם הדבר יארך זמן (ע"א 8301/98 אנואר נ' ש.א.פ בע"מ, פ"ד נו(3) 345 (2005)).

96. אני דוחה איפוא את של הכונס. אדון כעת בטענת התובע לפיה התנהלות הכונס כלפיו הייתה רשלנית והוא לא פעל בהתאם להוראות רשמת בכל הנוגע להליכי מימוש ומכירת בית הבד.

עוולת הרשלנות

97. להוכחת יסודות העילה – , התרשלות, ונזק – מוטל על התובע, בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה".

98. התובע טען שהכונס הפר את , בכך שלא פעל לפי הוראות הרשמת בנוגע להליכי מימוש ומכירת בית הבד מבלי לכלכל את צעדיו בזהירות ותוך הקפדה על תקינות ההליך (סעיף 73 ). התובע התייחס בסיכומיו (עמ' 14-21) למספר פעולות שנעשו על ידי הכונס תוך הפרה נטענת של , אותן אבחן כעת.

האם בוצעה המצאה כדין?

99. לטענת התובע, בהתאם ת מיום 3.12.2012, נדרש הכונס להמציא לידי התובע במסירה אישית העתק מהאזהרה והצו. ביום 10.1.2013, בבקשתו למתן הוראות, הודיע הכונס כי האזהרה הומצאה לידי התובע ביום 17.12.2012, בלי להגיש לתיק העתק אישור המסירה הנטען מוסר (סעיף 48 לסיכומי התובע).

100. פעל לגביית החוב מהתובע באמצעות כונס במסגרת הליכי למימוש השעבוד על המכונה. תנאי מוקדם לנקיטת הליכי גביה בהוצאה לפועל הוא המצאת אזהרה לפי כללי ההמצאה שבדין. חוק ההוצאה לפועל והתקנות מכוחו את הכללים נוקשים להמצאת אזהרה בטרם נקיטת אמצעי גביה. סעיף 12 לתקנות , התש"ם-1979, קובע כי "אזהרה תהא ערוכה לפי טופס 2 שבתוספת הראשונה, ותומצא לחייב בדרך שנקבעה בסעיף 7 לחוק". על פי סעיף 7(ב)(1) לחוק , "המצאת האזהרה לידי החייב תהיה בדרך שממציאים כתבי בית-דין לפי תקנות ". על חשיבות המצאת אזהרה לחייב בהליכי הוצאה לפועל עמד כב' השופט י' טירקל ברע"א 2793/01 לאופר נ' גבאי, פ"ד נו (1) 668, 671 (2001):"לענין הליכי הכלל הוא שהמצאת האזהרה בפועל ממש הוא תנאי מוקדם לקיום ההליכים, או לתחילת מניינם של מועדים, ואילו הידיעה על דבר האזהרה, כ"" היא היוצא מן הכלל. המטרה העיקרית של המצאת האזהרה לחייב היא להעמידו על כך שעליו לשלם את או סכום השטרות, בבת אחת או בתשלומים, שאם לא כן אפשר שיינקטו נגדו הליכי שונים. אין זה עניין של מה בכך".

101. הכונס טען שהתובע קיבל את המסירות שביצע הכונס במסגרת תיק ההוצל"פ בכתובת אום אל פאחם שכונת אלביאדר והתובע לא הוכיח שלא קיבל את המזירות, ולא הוכיח שהוא מתגורר בכתובת אחרת (סעיף 168 לסיכומי כונס).

102. אומנם נטל הוכחת רכיבי עוולת הרשלנות מוטל על התובע, אלא שההמצאה נעשתה כדין מוטל על הטוען, ובענייננו כונס, מבצע המסירה, שאין בידיו אישור התובע על קבלת המסמכים. אין להטיל על החייב (התובע במקרה זה) את הנטל להוכיח כי לא קיבל את המסירה (ראו למשל: ע"א 203/84 יעיש נ' אהרון, מ(1) 328 (1986)). תקנה 477 לתקסד"א, שכותרתה "המצאה היא לנמען גופו או ו" קובעת, כי ההמצאה תהא ככל האפשר מבחינה מעשית לנמען גופו ואילו מכוח תקנה 481 לתקסד"א באין אפשרות למצוא את הנמען, די בהמצאת הכתב לאחד הגרים עמו. באשר לכתובתו של התובע, התובע העיד כי מאז שהתחתן בשנת 1996 ועד ליום 1.6.2008 התגורר בסמוך לבית אביו, אך בשנת 2008 עזב ועבר להתגורר בכמה בתים שונים באום אל פאחם (עמ' 29 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 1-4).

103. הכונס הפנה בסיכומיו ל"בקשה למתן אישור למכירת ציוד משועבד השלמה" אליה צירף אישור מסירה שבוצעה לתובע ביום 13.3.2013 המוסר בו נכתב "חאלדייה אשתו אשר ס. לחתום על אישור המסירה" (נ/2, נספח 9). הכונס התעלם מכך שמאחר תב ההגנה לא צוין כי מסירה זו בוצעה כדין, בהחלטה מיום 19.4.2021 (עמ' 25-26 לתמליל) דחיתי את בקשתו להגיש את בדבר המסירה כראיה מטעמו. על כן לא אתחשב בכך. כמו כן, לטענת כונס, הכתובת בה בוצעה המסירה הייתה אום אל פאחם שכונת אלביאדר שהיא הכתובת שמסר התובע , שכן כתובת זו רשומה מיום 8.3.2010 (נ/2, נספח 1), כך נרשם באישור ברשם ביום 7.10.2010 (נ/7) וזו גם הכתובת המופיעה על גבי השיקים (נ/3, מוצג 1.2). אלא שבניגוד לטענת הכונס, העובדה שכתובת זו רשומה במסמכים אלה אינה מצביעה על כך שהיא נמסרה על ידי התובע, ואפשר שמולאה על ידי פקיד מטעם . על כן, לא ניתן להסיק שזו היתה כתובתו אותה שעה.

104. הכונס טען עוד שהתובע לא הביא כל ראיה לתמיכה בגירסתו שכתובתו שונה מהכתובת אליה בוצעה ההמצאה, למשל על ידי הגשת תדפיס . ואולם, התובע העיד על כך, לכך שההמצאה בוצעה כדין מוטל על הכונס, שלא הרים נטל זה.

105. הכונס הוסיף וטען, כי התובע היה מיוצג על ידי עו"ד מוחמד מאזן מחאמיד וכי ביום 2.1.2013 הוא פנה לעו"ד מחאמיד ועדכן אותו בדבר הכינוס (סעיף 14 ). הכונס הפנה לכך שהעובדה כי האזהרה נמסרה לנתבע ביום 17.12.2012 צוינה על ידי הרשמת בהחלטתה מיום 16.1.2013 (נ/2, נספח 4). עוד הוסיף, כי מסירת האזהרה מוקלדת כתנאי לביצוע הליכים, בהתאם להוראות החוק ותקנות , ולכן אין צורך לאשר מסירת אזהרה בדו"ח כונס נפרד (סעיף 162 לסיכומי כונס). אני דוחה את הטענה שאין צורך שהכונס יאשר מסירת אזהרה בדו"ח נפרד. כאמור הכונס פועל לפי הוראות רשמת . רשמת ההוצאה לפועל הורתה לכונס למסור לתובע. אם סבר הכונס שהוראה זו לא נכונה, משום שהנושה כבר מסר, היה עליו לפנות לרשמת ולבקש לשנות החלטתה. אין הוא רשאי להחליט שחלק מההוראות שנתנה הרשמת מיותרות.

106. אשר לטענת הייצוג על ידי עו"ד מחאמיד, בהחלטה מיום 16.1.2013 (נ/2, נספח 4) קבעה הרשמת כך: "ביום 17.12.12 נמסרה האזהרה לחייב, וכ"כ פנה הכונס לב"כ החייב, עו"ד מוחמד מאזן מחאמיד. יואיל הכונס להגיש לתיק חתום בידי החייב לעניין ייצוגו ע"י עו"ד מוחמד מאזן מחאמיד. בתיק לא מדווח כי החייב מיוצג ולנשוא חשיבות להמשך ההליכים" (ההדגשה שלי- מ' ר').

107. מהמסמכים והראיות שהגישו הצדדים עולה, כי ביום 14.11.2012 הוגשה בקשה למינוי בטרם מסירת אזהרה (נ/2, נספח 1). בדו"ח הכונס שהוגש ביום 10.1.2013 צוין כי "האזהרה נמסרה לחייב עוד ביום 17/12/12, כמו כן, כונס הנכסים פנה מבעוד מועד לב"כ החייב והודיעו על כוונתו להגיע למקום במועד הנ"ל מצ"ב העתק מכתבו" (נ/2, נספח 2- בסעיף 2. ההדגשה במקור). המכתב שצורף לדו"ח הוא מכתב זה שנשלח לעו"ד מוחמד מאזן מחאמיד ביום 2.1.2013 (נ/4):

"הנדון: הפועלים סניף 548- מר מחאג'נה מוחמד

סימוכין: מכתבך מיום 29.12.2012

הריני לאשר קבלת מכתבך שבסימוכין ולהשיב כדלקמן:

1. ביום 20.12.12 התנהלה שיחה טלפונית בין מרשך לבין הח"מ, במהלך סוכם כי מרשך ישלם, על חשבון חובו , סך של 30 אלף ₪ עד ליום 30.12.12 ועוד 20 אלף ₪ עד יום 20.1.13 וכי יתרת החוב תיפרס לפי תשלומים של 6,000 ₪ לחודש.

2. כמובן שזכותו של מרשך לקבל את המידע המגיע לו על פי דין מאת …

3. יחד עם זאת, מרשך אינו עומד בהתחייבויותיו כלפי ועל כן נאלץ הבנק להתחיל, זה מכבר, בהליך על הציוד השייך למרשך בבית בד היישוב אום אל פאחם.

4. במסגרת ההליך הנ"ל נתמנה הח"מ על הציוד הממושכן. והח"מ היו נכונים לעכב את ההליכים אולם לנוכח התכחשות מרשך לסיכום דלעיל לא נותר ברירה אלא להמשיך בהליכים.

5. לפיכך, בכוונת הח"מ לערוך ביקור ראשוני בבית הבד במטרה לוודא קיום הציוד ומצבו ולאמוד את ערכו. הביקור נקבע ליום ראשון ה-6.1.13 בשעות הבוקר והוא מתואם עם משטרת ישראל. כמובן שהנך רשאי להיות נוכח במעמד הביקור…"

108. העיד הכונס, שעוד בטרם המצאת האזהרה הוא קיבל מינוי (עמ' 53 לתמליל מיום 19.4.21, שורה 40). לדבריו התובע פנה אליו ביום 20.12.2012 על מנת להסדיר את חובו , ומיד לאחר מכן פנה אליו גם עו"ד מחאמיד מטעם התובע (עמ' 51 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 10-30): "כשפנה אליי עו"ד מאזן מחמיד כמדומני בשמו במכתב שצירפנו ונדמה לי שגם לראיות, זה היה בעקבות שיחה שהחייב, קרי התובע, פנה אליי ב-20.12.12, אגב בדקתי אתמול במשרד, נכנסתי לתיק הממוחשב וראיתי שרשמתי בנספח בדיוק את תוכן השיחה עם התובע וכפי שמשתקף אחד לאחד במכתב שצירפתי לכתב ההגנה, ושם נאמר, אמרתי 'אני אשמח מאוד שתסדיר את החוב בדרכי נועם מבלי שנצטרך באמת לפעול למימוש הנכס' ודיברנו גם על הסכומים. אני זוכר לא מזיכרון את השיחה ההיא כי זה היה לפני איזה 8, 8 וחצי שנים אבל בהחלט כשראיתי גם את הנספח ולפני כן את המכתב שכתבתי לעו"ד מאזן, ראיתי בדיוק את הסכומים, ראיתי, דיברנו, סיכמנו שהוא ישלם 30 אלף ₪ עד ה-30.12, השיחה איתו זה היה 10 ימים לפני כן בסמוך לאחר המצאת האזהרה. 20 אלף ₪ נדמה לי עד ה-20.1, ולאחר מכן פריסה של 6,000 ₪ לחודש. כשהגיע ה-30.12 ראיתי שכסף לא היה ולכן כתבתי את המכתב שכתבתי לעו"ד שפנה אליי בשמו".

109. אציין, כי מכתבו הנטען של עו"ד מחאמיד מיום 29.12.2012 לא הוגש כראיה. הכונס הגיש רק את שלו (נ/4), והפנה גם לפלט מהנספח של התיק (נ/5), שם נכתב בתאריך 20.12.2012 "סיכמתי עם החייב: יביא 30 אש"ח עד 30/12 עוד 20 אש"ח עד 20/1 ואז נפרוס לפי 6 אש"ח לחודש". לטענת הכונס, ידע בהכרח שדיבר עם החייב מאחר שהוא הזדהה – "אני שזה החייב, אחרת למה, אף אחד לא, לא סביר שמישהו מתחזה… בוודאי ובוודאי שהוא דיבר איתי, אין מצב שלא דיבר איתי. האפשרות האחרת היא תיאורטית שזה מתחזה אבל מדוע שזה יקרה?". לדבריו, התובע דיבר איתו והכונס שמח על כך מאחר שהוא מעדיף להסדיר חובות ולא לממש נכסים. לאחר מכן פנה אליו עו"ד מחאמיד בשם התובע, אך הוא לא מצא בתיקו את המכתב שנשלח לכאורה ממנו. "אבל לאחר מכן השבתי לו באותו מכתב שאני צירפתי שבעצם חזרתי על מה שאמרתי, זה לגבי נכונות לפרוס את החוב, וציינתי גם שמר שוואב (צ"ל – התובע) לא עמד בזה ולא שילם ולכן אנחנו נאלצים לפעול למימוש הציוד והזמנתי אותו ואת מר שוואב להצטרף אליי לביקור בנכס שעתידים היינו לקיים וקיימנו כמה ימים לאחר מכן, נדמה לי ב-6.1" (עמ' 51 לתמליל מיום 19.3.21, שורה 36 עמ' 52 לתמליל, שורה 10).

110. לעומת זאת, התובע שלל בחקירתו את הגירסה שבתחילת תהליך הכינוס היה לו עו"ד בשם מוחמד מאזן מחאמיד והסביר: "אני חי באותה שכונה, זה מוחמד רחוק ממני 100 מטר. אני יודע שאני חייב הפועלים, הלכתי למוחמד מאזן, אמרתי לו "תתקשר לבנק ותשאל, תעשה הסדר". מוחמד מאזן ביקש ממני הרבה כסף ולא חזרתי אליו. אף פעם מוחמד מאזן לא קיבל ממני " (עמ' 40 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 1-6). בהמשך שלל התובע את טענת הכונס לפיה דיבר איתו ביום 20.12.12 (עמ' 40 לתמליל, שורות 11, 39-40).

111. הכונס לא הוכיח שקיבל העתק חתום על ידי התובע, כפי שנדרש לעשות על ידי הרשמת. הוא העיד שלא מצא בתיקו העתק על שם עו"ד מחאמיד (עמ' 61 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 1-3). בהמשך אף ציין שלא מן הנמנע שכלל לא קיבל כזה: "אני גם לא נוהג לבקש שפנו אליי תחילה . אני מניח שלא עשיתי את זה במקרה כזה למרות שאני לא זוכר" (עמ' 7 לתמליל מיום 19.5.21, שורות 32-34). הכונס אישר שהצטווה על ידי הרשמת בהחלטה מיום 16.1.13, להגיש לתיק חתום בידי החייב בעניין ייצוגו על ידי עו"ד מחאמיד. כשנשאל אם לאחר שראה את ת בעניין פנה לעו"ד מחאמיד וביקש ממנו את השיב כי הוא לא זוכר, למרות שכאמור אישר כי הייתה לו חובה כזו. בהמשך העיד כי הוא לא זוכר אם פעל לפי האמור בהחלטה (עמ' 8 לתמליל מיום 19.5.21, שורות 14-24):

"העד, מר האן מרקוביץ': אינני זוכר את ההשתלשלות. אני כן זוכר שאותו עורך דין מאזן ניתק עמנו מגע. הוא הרי לא שעה, הוא לא היה זמין ולא לפניות שלנו ביום ביצוע הפעולה נראה לי ב-6 לינואר למרות שהוא זומן לפעולה, וייתכן שלאחר מכן ניסיתי, אני באמת לא זוכר, לפנות אליו והוא לא נענה. אני באמת לא זוכר. אבל כנראה שלא הגשתי אל התיק. ייתכן מאוד שניסיתי, אני באמת לא זוכר אדוני.

כב' הש' ד"ר רניאל: למרות שהמשך דבריו של רשם הוא: "בתיק לא מדווח כי החייב מיוצג ולנושא חשיבות להמשך ההליכים".

העד, מר האן מרקוביץ': כן.

כב' הש' ד"ר רניאל: אז אתה לא זוכר אם פנית, מה נאמר לך.

העד, מר האן מרקוביץ': אני באמת לא זוכר".

112. המסקנות הן שהכונס לא הוכיח שביום 17.12.12 בוצעה מסירה לכתובתו של התובע. הוא לא הוכיח שקיבל מב"כ התובע פנייה ולא הוכיח שעו"ד מחאמיד היה בא כוחו של התובע, למרות שנדרש לעשות כן על ידי הרשמת, והיה בידו לעשות כן לפי סעיף 3 (ב) לחוק השליחות תשכ"ה – 1965. לגבי השאלה אם התקיימה שיחת טלפון בין התובע לכונס ביום 21.12.12 או 20.12.12, עומדת גירסתו המכחישה של התובע אל מול גירסתו של הכונס שאינו זוכר ומסתמך על תרשומת, ואין בידי להכריע ביניהן. על כן הכונס לא הוכיח שביצע מסירה כדין על פי הוראות הרשמת, ובכך הפר את חובתו. על התובע להוכיח קיומו של בין הפרת החובה לנזק, ועל כך בהמשך.

התנהלות הכונס בנוגע

113. לטענת הכונס, הוא פעל בזהירות, , לא התרשל ולא הפר את . הוא פעל סביר בהתאם לנסיבות המקרה והמלצותיו לרשמת על הדרך היעלה והטובה ביותר היו מבוססות והגיוניות והנתבע הקפיד על תקינות ההליך (סעיף 71 לסיכומי כונס). הכונס העיד שנעזר בעו"ד שוואב ממשרדו, ותיאר באילו פעולות נקט, בהינתן שמדובר בנכס ייחודי ומורכב למימוש, שסחירותו נמוכה (עמ' 51 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 5-9): "מה שעשיתי ביחד עימו היה דבר ראשון לבדוק את מצבת הביטחונות כמו בכל תיק אחר וראינו שישנו על ציוד שמכונה לצורך העניין בית בד, ראינו שמדובר בנכס ייחודי שהמימוש שלו בכלל עוקל והנכס הוא לא שכיר במובן זה שקהל הקונים הפוטנציאליים הוא לא רב, ולכן מלכתחילה נזהרתי מאוד בכל פעולותיי לגבי הזה ורציתי מאוד גם כן לעשות זאת עד כמה שאפשר היה בשיתוף פעולה עם החייב (לא ברור) התובע, ובדרך הזאת להימנע ממימוש הציוד הזה".

114. הכונס הדגיש, כי עוד בבקשה למינוי מיום 14.11.2012 (נ/2, נספח 1), צוין במפורש כי "תפקידו וסמכויותיו, בשלב זה, ייוחדו לבדיקת האפשרות למימוש הציוד (להבדיל ממימוש בפועל) ובכלל זה כניסה לחצרים בהם מוחזק הציוד…". כלומר, הכונס הגדיר שתחילה ברצונו לבדוק את הציוד ואת אפשרויות המימוש של המכונה, להבדיל מתפיסת הציוד ומכירתו בהליך רגיל, משום שמדובר בנכס ייחודי והכונס לא יכול היה לדעת מראש אם יש כדאיות בתפיסתו ואחסונו. כמו כן, העיד הכונס שהניח שעלויות הפירוק, השינוע והאחסון יהיו גבוהות ולכן לא רצה לתפוס חזקה בציוד (עמ' 51 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 10-15;עמ' 54-57 לתמליל).

115. ביום 6.1.2013 נערך כאמור הביקור הראשון בבית הבד, כשאל הכונס התלוו עו"ד שוואב, השמאי כרמלי ושני שוטרים מתחנת אום אל פאחם. הכונס העיד: "באנו למקום איפה שהיכן הנכס כדי להיכנס על מנת לבדוק את הנכס ושהשמאי יוכל לשום אותו, ואחרי זה תוך כדי תנועה להחליט אם יש כדאיות לתפיסה אם לאו, אבל לא הצלחנו, סליחה, הנכס היה סגור וקצין המשטרה לא אפשר לי לפרוץ קדימה למרות צו המינוי, לכן לא עשיתי את זאת. אגב זו אותה פעולה שאליה הזמנתי את עו"ד מאזן במכתב שפירטתי לפני כן, כלומר לא הייתה שום כוונה לעשות את הדבר הזה במעמד צד אחד או בהפתעה או ללא התראה, רציתי לעשות את זה עם החייב קרי התובע ובא כוחו כי המגמה באותו זמן הייתה בהחלט מגמה של בדיקה ובתקווה שהבדיקה גם תוליד הסכמה והסדר, מה שלא קרה. גם לפני הפעולה, תוך כדי הפעולה זה אני כן זוכר, אני זוכר מידיעה אישית למרות שזה היה לפני שנים כי זה הייתה פעולה לא שגרתית, באנו לתחנת המשטרה ולאחר שהגענו למקום והמקום היה סגור, ניסינו לצלצל לב"כ התובע, אני לא זוכר ניסינו לצלצל לתובע עצמו ולא הייתה תשובה, ולאור הסירוב של קצין המשטרה אז עזבנו את המקום" (עמ' 54 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 7-24).

116. הכונס הגיש ביום 10.1.2013 בקשה נוספת לפרוץ לנכס (נ/2, נספח 5) בה צוין כי "בנסיבות אלו, מתבקשת כבודה ליתן הוראות מפורשות , לפיהן יוסמך כונס הנכסים לפעול לפריצת הכנס (בית הבד המוחזק על ידי החייב בשכונת עין איברהים, אום אל פאחם), לשם בדיקת הציוד המשועבד והערכתו ולרבות תפיסת הציוד ו/או חלקו, בהתאם של ". הכונס ציין, כי ת הייתה להגיע למקום בלא התראה מוקדמת ולא לפרוץ, קרי אם המקום סגור יש לחזור אליה ולהגיש בקשה נוספת. עו"ד שוואב הגיע פעם נוספת לבית הבד והמקום היה סגור. בשל כך, הכונס הגיש בקשה שלישית, הפעם לפרוץ לנכס (עמ' 55 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 6-20).

117. ביום 30.1.2013 אישרה רשמת לבצע פריצה למבנה (נ/2, נספח 6). הכונס לא נכח בפעולת הפריצה שאירעה ביום 21.2.2013 כי אם עו"ד שוואב ממשרדו והשמאי כרמלי ז"ל, שהיה איתו בפעולה הראשונה. הכונס הסביר שבחרו בשמאי כרמלי מאחר שהוא עשה את השמאות המקורית מטעם התובע בזמן הנכס. הוא ראה אותו פעם אחת בלבד באותה פעולה ולא הייתה ביניהם היכרות מעבר לזה (עמ' 58 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 34-35). הכונס העיד, כי "לי היה ברור, לרשמת היה ברור, לקונה ולמשפחת הבעלים היה ברור, לכולם היה ברור שלא תפסתי חזקה בנכס. לא רציתי גם" (עמ' 57 לתמליל מיום 19.4.21, שורות 12-24).

118. עו"ד שוואב, שותף במשרדו של הכונס, העיד כי הוא שניהל בפועל את הליך המימוש, ניסח את הבקשות שהגיש לתיק שהכונס חתם עליהן. כן ניהל את הליך המכר מול הקונה ומול רשמת (עמ' 22 לתמליל מיום 19.5.21, שורות 29-30;עמ' 27 לתמליל מיום 19.5.21). הוא חזר על גרסת הכונס לפיה הוא לא תפס חזקה במכונה.

119. עו"ד שוואב הגיע לבית הבד לראשונה ביחד עם , שמאי ושוטרים שתיאם מראש. המקום היה נעול וסגור ולכן הם לא עשו דבר. הם חזרו למשרד והגישו דו"ח שבו דיווחו לרשמת וביקשו להכינס למקום בהסכמת הבעלים או המחזיק, ולכן הגיע שוב לבית הבד. המקום שוב היה סגור, הוא חזר למשרד והכונס הגיש דו"ח נוסף "ואז קיבלנו גם אישור מרשמת שבמידה והמקום שוב יהיה סגור ואין אף אחד אז ניתן לפרוץ כדי לראות שנמצא שמה הציוד המשועבד ולבצע שמאות כדי שנוכל לשקול את המשך הצעדים" (עמ' 22-23 לתמליל מיום 19.5.21).

120. לדברי עו"ד שוואב, ביום הפריצה הוא הגיע למקום ולא היה אף אחד בפנים ואז ההוצאה לפועל, בהתאם לאישור מרשמת , פרץ למקום. הם נכנסו לבית הבד "ואכן ראינו שם ציוד… ולמיטב זכרוני פחות מ-5 דקות אחרי שהיינו שם הגיע לשם בריצה מישהו עם מפתחות ביד ובזעקות: "זה המקום שלי. זה המבנה שלי. מה אתם עושים פה? למה פרצתם? יש לי מפתח" וכו'. הרגענו אותו והראינו לו את הסברנו לו בדיוק מה אנחנו עושים שם" (עמ' 23 לתמליל מיום 19.5.21, שורות 30-34). "אני הייתי שם ובעצם פיקדתי על כל האירוע הזה… זה ארך לא יותר מ-5, 10 דקות ועזבנו את המקום. הבעלים של המקום נעל את המקום. אנחנו בכלל לא לקחנו מפתחות כי מלכתחילה לא רצינו בכלל לתפוס חזקה בנכס ובציוד. הוא נעל את המקום ואני הלכתי לשוחח איתו במשרדו שהיה למיטב זכרוני כ-100 מטר מהמקום מאחר והוא בא ואמר: "בוא נראה מה אפשר לעשות". ואחרי שישבנו שם, ישבתי אצלו במשרד, הוא בא והציע לרכוש את הציוד. אמרתי לו שכל מכר הוא יהיה כפוף לאישור רשם ולאחר שמקבל את השמאות נוכל בכלל לדעת מה המחיר האפשרי למכירה". לדבריו, הקונה מסר לו שהתובע גרם להרבה נזקים והוא מעוניין לרכוש את הציוד ולפנות אותו משם אחרי שתושלם המכירה כדי את נזקיו (עמ' 24 לתמליל מיום 19.5.21, שורות 10-17, 35).

121. עו"ד שוואב אישר כי ביום הפריצה היה איתו , שהוא עצמו מנעולן. לשאלה אם הוא נתן לאחמד מחאג'נה את המפתחות לאחר הפריצה השיב: "האמת היא שזה אני ניסיתי להיזכר, אני לא זוכר אם, קודם כל לא לקחתי מפתחות, זה , אני לא זוכר אם החלפנו מנעול והבאתי את המפתח בחזרה לנציג הבעלים או שאפילו החזרנו את המנעול המקורי, זה אני לא זוכר, אני רק יודע וונה לא לקחנו מפתח, כדי לא לתפוס חזקה במקום" (עמ' 30 לתמליל מיום 19.5.21, שורות 2-6).

122. ר זה טען התובע, כי בהחלטה מיום 30.1.2013 הורתה הרשמת לכונס לקחת עמו מנעולן מוסמך על מנת לנעול את בית הבד לאותו מצב בו היה קודם להליך ו"אין כל ספק, שהמטרה מלקיחת מנעולן מוסמך היא החלפת המפתחות של בית הבד במטרה למנוע הברחת המכונה. דבר שלא התקיים בנסיבות המקרה בשל העובדה שהמכונה נמכרה באותו יום" (סעיף 54 לסיכומי התובע).

123. טענה זו של התובע, למרות שאין לו ספק, אינה מתיישבת עם נוסח ההחלטה מיום 30.1.2013, לפיה הרשמת הותירה הכונס אם לתפוס חזקה בציוד. וכך צוין בהחלטה (נ/2, נספח 6. ההדגשות שלי- מ' ר'):

"בהמשך להחלטה מ16.1.13 ולעובדות המפורטות בבקשה בה ניתנה וכן הוכח הבקשה כאן אני נעתרת לבקשה.

הכונס מוסמך בזאת לפרוץ לבית הבד בו מוחזקות המכונות המשועבדות לשם בדיקתן והערכתן ו/או גם לשם תפיסתן או חלק מהן בהתאם לשיקול דעת הכונס וזאת בלבד ובתנאי שיבוצע גם כדלקמן:

1. בתום הפעולות לעיל ינעל בית הבד לאותו מצב בו היה קודם להליך, ע"י אותו מנעולן מוסמך אותו ייקח הכונס עימו לצורך ביצוע הפעולה.

3. הכונס וכלשנשלח מעימו וכל מי שהגיע לבית הבד לשם ביצוע הפעולה ישמרו על בית הבד, לא יגרמו נזק ו/או לכלוך כלשהם לחצרי בית הבד וסביבותיו, גם אם תבוצע פעולת הוצאת הציוד בפועל, וככל שנגרם לכלוך וגו'- יראו לסילוקו באותו מעמד…".

124. אומנם, בצו המינוי מיום 14.11.2012 הורתה הרשמת כי "הכונס יתפוס את הציוד ובכלל זה הינו מוסמך להיכנס לחצרי החייב…" (עמ' 2 לצו- ת/3, נספח 3), אך בהחלטה המאוחרת יותר שלעיל קבעה שהפריצה תיעשה לשם בדיקת המכונות או תפיסתן, לפי שיקול הכונס. בצדק טען הכונס, כי מטרת נעילת המקום לאחר פריצתו הייתה להחזיר את המצב כפי שהיה בטרם הפריצה. הרשמת לא חייבה את הכונס לתפוס חזקה בציוד ולשמור עליו על מנת למנוע את הברחתו, אלא השאירה זאת , והוא החליט שלא לתפוס את הציוד. בין אם הפריצה היא לצורך בדיקת הציוד ובין אם החליט הכונס לתפוס את הציוד, היה צורך לסגור את הדלתות לאחר מכן.

125. עוד טען התובע, כי מסירת המפתח לידי אחמד הקונה "סייע בידי אחמד למכור את המכונה ' בידיעת והסכמת הנתבעים והכל בטרם אישור המכר ע"י לשכת הוצל"פ" וכי "השארת המפתחות בידי אחמד מעידה כאלף עדים על מכירת המכונה באותה עת ומעידה על התרשלותו של כונס" (סעיף 54 לסיכומי התובע). בנוסף טען שעו"ד שוואב לא ווידא מהו ר של מר אחמד מחאג'נה לנכס- אם הוא הבעלים או נציג הבעלים או שאין לו קשר (סעיף 77 לסיכומי התובע).

126. בחקירתו הנגדית מסר עו"ד שוואב כי הניח שאחמד מחאג'נה הוא נציג מאחר ש"הוא הגיע למקום, שוב, עם מפתחות הנכס, הציג את עצמו כנציג הבעלים של המבנה והתייחסתי אליו כך, כן. הוא גם חתם בהסכם, הוא הצהיר את זה גם בהסכם המכר" (עמ' 27 לתמליל מיום 19.5.21, שורות 37-40). אכן, זו הנחה סבירה שמי שמגיע עם מפתחות הנכס וטוען שהוא הבעלים הוא הבעלים או נציג הבעלים.

127. הרשמת בהחלטה מיום 30.1.2013 הותירה הכונס אם לתפוס חזקה בציוד והכונס החליט שלא לעשות כן. כעולה מעדותו של עו"ד שוואב, אחמד מחאג'נה הגיע למקום עם מפתחות הנכס ובגמר הפעולה עו"ד שוואב פעל בהתאם להוראות הרשמת והחזיר את המצב , כלומר החזיר את מפתחות הנכס הנעול למי שהחזיק בהם קודם לפריצה. לכך יש להוסיף, כי מדו"ח השמאות הראשון שערך השמאי כרמלי ז"ל מיום 8.7.2010 (נ/2, נספח 1), עולה כי למושכר היו 5 כניסות, 3 כניסות עם רשת ברזל מתרוממת ושתי דלתות פלדה בכניסה וביציאה. עו"ד שוואב לא נדרש לפרוץ את כל הכניסות כדי להיכנס למושכר ולבדוק את הציוד והיה די בפתיחת מנעול אחד על מנת להיכנס למושכר. לפיכך, אין משמעות למסירת המפתחות של המנעול שנפרץ (ככל שאכן הוחלף – כאמור עו"ד שוואב לא זכר זאת בעדותו) לידי אחמד מחאג'נה, מכיוון שניתן היה להיכנס למושכר דרך הכניסות החלופיות. מסירת המפתחות ככ&#