ע"א 6805/99 – מדינת ישראל – מנהל מקרקעי ישראל נ' עיון יצחק ואח'

ג. כממצא עובדתי נקבע כי התובעת נכשלה בהוכחת השימוש במחסן לצורך אחסון ציוד הגברה ומשכך כי איננה יכולה לדרוש תשלום בגינו.

3. על האמור הגישה התובעת ערעור המחוזי, אשר קבע מיום 23/01/12 (להלן: "פסק הדין של ערכאת הערעור") כדלקמן:

א. העברת חלק מהקרקע לשימוש של אחר מהווה בקרקע בשים לב להתחייבויות הצדדים וכן בשים לב לחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש ומים) תשכ"ז – 1967.

ב. המתיישב רשאי לעבד את הקרקע שבחזקתו באמצעות כוח עזר ופועלים שכירים, אך השכרת המקרקעין בתמורה, מהווה הפרת הסכם.

הדיון הושב לערכאה הדיונית לצורך הכרעה בדבר תשלום בגין השימוש בקרקע כמשתלה וכחוות ליטוף, וכן לשם הכרעה בדבר חבותו הכספית של כל אחד מהנתבעים.

עוד נקבע כי "ר זה מתבקש בית משפט קמא לתת דעתו, בין היתר, על השמאיות שהגישו הצדדים, על טענות והמניעות שהעלו המשיבים (הנתבעים – כ.ה) , וכן על טענות המשיבים 1 ו-3 כי לא ניתן לחייבם בתשלום מהטעם שמי שהשתמש בקרקע אינו אלא המשיב 2".

הובהר כי די בדברים אלה כדי לקבל את הערעור ולהשיב את הדיון לערכאה הדיונית מבלי לדון בשאלה הנוספת העולה הראשון, שעניינה במהותם של השימושים המותרים במקרקעין.

תוצאת האמור הינה כי על הערכאה הדיונית לדון, בין היתר, במהות השימושים המותרים להסכם (שימוש חקלאי או מסחרי).

בהמשך לכך, ובדיון שנקבע בפניי לאחר פרישתו של כב' השופט מור, הסכימו הצדדים כי קביעות עובדתיות שנקבעו על ידי כב' השופט הבכיר דן מור, יעמדו בעינן.

4. לבקשתם, סיכמו הצדדים את טיעוניהם ביחס למחלוקות שנותרו ביניהם (בתוך כך לא ביקשו להגיש ובכלל כך להעיד עדים נוספים).

עיון בסיכומי הצדדים מעלה כי נותרו להכרעה המחלוקות הבאות:

א. מהות (שימוש חקלאי או מסחרי);

ב. טענות מניעות ;

ג. חבות כל אחד מהנתבעים לתשלום וגובהם של דמי שימוש אלה, בשים לב המומחים שהוגשו על ידי הצדדים.

על רקע האמור יינתן איפוא בתביעה שבפניי.

רקע:

5. התובעת היא רשות המנהלת את המקרקעין של מדינת ישראל ובין היתר אחראית לניהול המקרקעין הידועים כחלק מחלקות 19, 26 ו-27 בגוש 6178 (להלן: "המקרקעין"), אשר בבעלות וחברת הימנותא בע"מ.

6. הנתבע 1 הינו חבר ותושב כפר אז"ר, להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, והינו בעל זכויות החכירה במקרקעין.

7. הנתבע 2 הינו של הנתבע 1 (גיסו), אף הוא חבר ותושב כפר אז"ר, אשר השתמש במקרקעין בשימושים שונים, ברשותו ועל דעתו של הנתבע 1.

(הנתבע 1 והנתבע 2 להלן: הנתבע 1 והנתבע 2 בהתאמה, וביחד: "הנתבעים")

8. הנתבעת 3 היא כפר אז"ר, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, אצל (להלן: "האגודה").

9. בין התובעת לאגודה קיים הסכם משבצת דו צדדי (להלן: "הסכם המשבצת"), במסגרתו הושכרו בשטח של כ-1,590 דונם (להלן: "השטח") (המוגדר בהסכם כ"משבצת") עד יום 30/09/2003. בשים לב לסעיף 13 להסכם המשבצת והגם שלא נחתם בין הצדדים הסכם חדש, הוסכם כי תנאי הסכם זה חלים על מערכת היחסים בין הצדדים כל עוד משתמשת האגודה בשטחים האמורים.

10. בהסכם המשבצת התחייבה האגודה להעביר חלקים מהשטח (נחלות ומגרשים) לשימוש חברי האגודה, הן לצורך מגורים (המכונה "חלקה א'") והן לשם עיבוד חקלאי (המכונה "חלקה ב").

11. סעיף 3 להסכם המשבצת קובע כי מטרת והקמת המבנים המשקיים הינה לצרכי חקלאות בלבד.

12. המקרקעין נשוא התביעה הם חלק מהשטח ומהווים את "חלקה ב" שהוקצתה לאגודה ואשר הועברה לשימושו של הנתבע 1 לאחר שקיבל זכויותיו כ"" מאביו.

13. ביום 26/11/1996 נתנה התובעת היתר להקמת מבנה חממה במקרקעין (ראו נספח 1 הנתבע 2 מיום 1/12/1996).

14. ביום 17/02/98 התגלה למנהל כי במקרקעין הוקם מבנה המשמש כמשתלה וכמחסן רהיטים. על יסוד האמור נשלחה לנתבע 1 דרישה להפסקת השימוש החורג במקרקעין. בנוסף, וביום 20/09/05 גילתה התובעת כי על המקרקעין ששטחם הכולל הינו כ- 7,812 מ"ר מתנהלים מספר עסקים מסחריים.

15. בעניין זה טוענת התובעת כי במסגרת בירור התובענה דנן בפני כב' השופט הבכיר דן מור, התברר לה כי הנתבע 1, באמצעות הנתבע 2, חלקים מהמקרקעין לצדדים שלישיים המפעילים את העסקים המסחריים במקום.

לטענת התובעת מתנהל במקרקעין עסק של משתלה מסחרית למכירת צמחי בית וגן, הכולל שטח חממה לאחסון צמחים, עצי נוי ושתילים, משרד, מחסן ובית רשת לאחסון פתוח של צמחים בו הוצבו שתי מכולות. עוד מתנהל בו עסק של שזירת זרי פרחים (להלן: "משתלת יהלום").

בנוסף טוענת התובעת כי מתנהל במקרקעין עסק של חוות ליטוף חיות בשם "גן גורים", הכולל מתקני שעשועים לילדים, סדנאות יצירה ועוד. לטענתה בנויות במקום סככות ומכלאות לחיות השונות, גדרות פנימיות ועוד (להלן: "חוות הליטוף"). אם לא די בכך, מוסיפה התובעת, הרי שגם מחסנים חקלאיים הוסבו במקרקעין לשם אחסון ציוד אירועים, וחלקו של השטח הוכשר למטרת חנייה (להלן: "המחסנים").

16. משכך טוענת התובעת כי חורג ממטרת כפי שנקבעה בהסכם המשבצת, נעשה ללא ידיעתה או הסכמתה, ועל כן הגישה את התביעה דנן כנגד הנתבעים והאגודה.

כפי שהובהר לעיל, התובעת הסכימה עם הקביעות העובדתיות שהוכרעו הראשון ובהם הקביעה כי לא עמדה הדרוש כדי לקבוע שנעשה שימוש במחסן לצורך אחסון ציוד הגברה. משכך ויתרה על תביעתה לקבלת דמי שימוש ראויים בגין השימוש במחסן.

טענות הצדדים בסיכומים

17. טוענת התובעת בסיכומיה כי הנתבעים עשו עושר שלא במשפט על חשבונה עת עשו שימוש מסחרי במקרקעין, בגינו גבו חודשיים מצדדים שלישיים. בעניין זה מציינת היא כי בגין , משלמת האגודה לתובעת סך של 600 ₪ לשנה בלבד.

18. התובעת הוכיחה, וטענותיה אלה לא נסתרו, כי חישוב השטחים בהם עשו הנתבעים , פורט המודד המוסמך שהוגשה על ידה ואשר נסמכה על המפה המצבית שהוכנה על ידי המודד מטעם הנתבע 2, והינם כדלקמן:

א. חוות הליטוף משתרעת על שטח של 3,188 מ"ר;

ב. משתלת יהלום משתרעת על שטח של 2,762 מ"ר (כולל חממה ובית רשת בו הוצבו שתי מכולות).

19. עוד טוענת התובעת כי יש להעדיף את של השמאית רחל קראוזה אשר צורפה מטעמה, על פני המומחה שהוגשה על ידי הנתבעים, היות שהשומה שנערכה על ידי המומחית, עוסקת ב"קרקע בשימוש", על פי המתבצע בפועל ולא על פי ייעודם החקלאי.

על האמור היא מוסיפה כי מטעמה נערכה הן על יסוד שטח המבנים במקום (2059.56 מ"ר), והן על יסוד השטח בו ממוקמת סככת הצל במשתלת יהלום בלבד (684.98 מ"ר). בחוות הליטוף לא חושבה סככת הצל משום שניתן שווי לקרקע בעצמה.

כמו כן לא חושבו דמי שימוש בגין השימוש בחנייה הפתוחה משום שמדובר בערך הקרקע לשימוש.

20. התובעת מוסיפה וטוענת כי הנגדית, אשר הוגשה על ידי הנתבעים, נערכה מבלי שהמומחה מטעמם ביקר במקום טרם עריכתה (במקום ביקר מתמחה ממשרדו בלבד), ונערכה באותו יום של הביקור. מומחה זה אף לא ידע להסביר מדוע חישב את עלות התפעול וההקמה של חוות לרבות האכלת החיות ורכישתן, שעה שתפעול זה בוצע על ידי צדדים שלישיים ששכרו את המקרקעין ולא על ידי הנתבעים בעצמם.

בנסיבות אלה טוענת התובעת כי יש להעדיף את של המומחית מטעמה על פני חוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעים, ולקבוע כי תשלום בגין דמי לצורך הפעלת משתלת יהלום בתקופה שבין 15/08/00 – 14/08/07 יעמוד בסך של 683,394 ₪ בצירוף וריבית מיום 10/10/07 (מועד הגשת התביעה) ובתוספת מע"מ.

בנוסף טוענת התובעת כי יש לקבוע כי תשלום בגין דמי לצורך הפעלת חוות הליטוף בתקופה שבין 15/08/00 – 14/08/07 הינו בסך של 457,522 ₪ בצירוף וריבית מיום 10/10/07 ובתוספת מע"מ.

21. עוד טוענת היא כי יש לחייב את האגודה בתשלום ביחד עם הנתבעים 1 ו-2, וזאת כיוון שבחרה שלא להציג ראיות או מטעמה, ובכך לא סתרה את טענתה לפיה הפרה את הסכם המשבצת ביודעה על השימוש החורג המתנהל בשטחה על ידי הנתבעים 1 ו-2.

התובעת מוסיפה בעניין זה כי חזקה על האגודה שהיא מנהלת את המקרקעין, וחזקה עליה כי לא הייתה שותקת עת אחד מחבריה מפר הסכם ומשתמש במקרקעין . חזקה זו ניתנת לסתירה והאגודה בחרה להימנע מהבאת עדים וראיות לצורך כך.

משכך טוענת התובעת כי הנתבעים פעלו בידיעתה וברשותה של האגודה ולכן כי עליה לשאת ביחד עימם בתשלום דמי השימוש שייפסקו לטובתה.

22. מנגד טוענים הנתבעים בסיכומיהם כי בהתאם של ערכאת הערעור על לבחון תחילה האם זכאית התובעת לתשלום בנסיבות העניין הספציפיות, במסגרתן לא נעשה שימוש מסחרי במקרקעין וכן בעת שהועלו כנגדה טענות של מניעות .

23. עוד טוענים הם כי נסיבות העניין בתיק זה הינן חריגות. כך מחמת מצבו האישי של הנתבע 1 שנעשה בו "לינץ" בו כמעט קיפח את חייו, וכאשר הנתבע 2, גיסו, נאלץ להחליפו בניהול המשק; כך לאחר שהתביעה דנן הוגשה לאחר שריפה שהייתה במקום, בשנת 2006 ואשר כילתה חלק גדול מהמקרקעין, תוך שכל השימושים בו הופסקו, על כל המשתמע, לרבות נזקים רבים שנגרמו; וכך לאחר שהנתבע 2 הינו אדם מבוגר הנתמך כיום ות הלאומי.

24. על האמור מוסיפים הנתבעים כי השימוש שנעשה במקרקעין הינו שימוש חקלאי; כי שימוש מסחרי במקרקעין, כטענת התובעת, לא הוכח ולכן כי אין להסתמך על המומחית מטעמה; ולבסוף כי משלא הוגשה שמאות המתייחסת להשכרה חקלאית הרי שהתובעת לא עמדה בנטל הרובץ עליה להוכיח את דמי השימוש כפי שנעשה בפועל.

לגופו של עניין טוענים הנתבעים כי בשים לב לחוק והשאילה אין התובעת יכולה להתנגד עקרונית להשכרת הנכס לשימוש חקלאי, אלא מטעמים סבירים בלבד אשר לא הועלו בענייננו.

25. עוד לטענתם של ערכאת הערעור לא עסק בנושא אופי ומכאן יש להסיק כי אכן מדובר בשימוש חקלאי. לחילופין ניתן להסיק כי נוכח ויתור התובעת בדיון בערכאת הערעור על טענת השימוש המסחרי, הרי שהשימוש שעשו הנתבעים במקרקעין הינו חקלאי בהתאם לטענתם.

26. לעניין השימוש במחסן, טוענים הנתבעים כי בהתאם של ערכאת הערעור כמו גם , לא הוכח כי הנתבעים השתמשו במחסן באופן חורג ומשכך כי אין לחייבם בתשלום בגין שימוש זה.

27. בנוסף טוענים הנתבעים כי התובעת לא הצליחה להוכיח מהו העושר שעשה הנתבע 1 בהתאם לחוק . כך באשר שימוש חקלאי במקרקעין על ידי אחר איננו מניב לנתבע 1 כל תועלת כלכלית, וכאשר הפחתת דמי השימוש לצרכי חקלאות מזכותו הקיימת של החקלאי, מביאה בהכרח לתוצאה של אפס דמי שימוש.

28. ביחס לנתבע 2 טוענים הנתבעים כי מן הסכום שקיבלו בגין השכרת המקרקעין יש להפחית את עלות ההשקעה והיזמות שהשקיע נתבע זה במקרקעין, כאשר ההפרש ביניהם מהווה את . במצב דברים שכזה טוענים הנתבעים כי לא התעשרו ולא הרוויחו כלל, ולכן כי אין לחייבם לפי חוק עשיית עושר שלא במשפט.

29. כך או אחרת טוענים הם כי חיוב בהתאם לחוק עשיית עושר שלא במשפט, נתון של ואינו בחזקת זכות המוקנית לתובעת.

30. עוד טוענים הנתבעים כי התובעת דורשת תשלום בגין לתקופה של 7 שנים מלאות, אך כי לא הרימה את הנטל הדרוש להוכחה שהשכירו את המקרקעין לצדדים שלישיים, במהלך כל התקופה.

לחילופין טוענים הנתבעים כי אם יש לחייבם בתשלום , הרי שיש לעשות כן באופן יחסי בלבד לחלקה של התובעת בשטח (אשר לא הוכח).

31. על האמור מוסיפים הנתבעים כי התובעת הגישה תביעתה ניכר של כ-9 שנים בהן לא מחתה על (משנת 1998 עד שנת 2006), וכי בהסתמך על סעיף 27 לחוק ההתיישנות תשי"ח – 1958, על לסרב לתת לה סעד מחמת . בעניין זה מפנים הנתבעים תא (רח') 2103/04 מנהל מקרקעי ישראל תל אביב נ' אבוטבול (לא צוין מראה מקום).

32. עוד טוענים הם כי יש למנוע סעד של חיוב כספי אף במקרים של במצב כלכלי או בריאותי קשה. ביחס לשני טיעונים אחרונים אלה מפנים הם ע"א 6805/99 פ"ד נ"ז (5) 433, 447 הקובע בין השאר כי שיקולי חייבים להתייחס הן להתנהגותו הוותרנית של התובע והן למצבו האישי של הנתבע.

33. מכל מקום טוענים הם כי לא ניתן לחייבם בדיעבד לאחר שהתובעת שתקה במשך 9 שנים, ועת הסתמכו על כך שאינה מתנגדת לשימוש שביצעו במקרקעין, לרבות הקמת החממה בהיתר. לטענתם זה גם גרם להם לנזק ראייתי שכן חלק מהמסמכים נשרפו בשריפה שהייתה במקרקען בשנת 2006.

34. עוד טוענים הנתבעים כי התנהלות התובעת מקימה להם עילות של מניעות . לשיטתם אין התובעת מתנהלת כפי המצופה והנדרש מרשות מנהלית והיא מבקשת ליהנות מפירות העוולה שיצרה משך שנים ארוכות, תוך הטעייתם ולאחר שהסתמכו על פעולותיה והשקיעו כספים רבים במקרקעין, באישורה.

35. בעניין זה מוסיפים הנתבעים כי בשנת 1999 שלחה להם התובעת מכתב סתמי לפיו נעשה המקרקעין . מאז פעלו הם לשם בירור מהות השימוש החורג כנטען במכתב, אלא שהתובעת התעלמה מהם משך תקופה של כמעט 7 שנים תמימות. בשנת 2006 התקיימה פגישה בין הצדדים בעקבותיה ולאור עמדת התובעת כי נעשה שימוש חורג במקרקעין, הופסקה פעילותה של חוות הליטוף תוך המתנה לתשובת האגף החקלאי בעניין סיווג אופי כמשתלה. תשובה מסוג זה לא ניתנה להם עד היום, ומנגד הוגש בתיק שבפניי.

36. עוד לטענתם ובמהלך השיחות שכן קיימו הצדדים, עובר להגשת בתיק שבפניי, לא העלתה התובעת כל טענה ביחס להשכרת המקרקעין לצדדים שלישיים. לשיטתם ומשלא הזהירה אותם כי השכרת המקרקעין מהווה מנועה היא מלדרוש תשלום דמי שימוש לתקופה של 7 שנים.

37. הנתבעים מוסיפים בעניין זה כי מלכתחילה התבססה של התובעת על העברת השטח מהנתבע 1 לנתבע 2, וכי רק לאחר מכן שינתה התובעת כיוון וטענה כי המקרקעין הושכרו. מן האמור יש להסיק, כך לטענתם, כי התובעת הסכימה להשכרת המקרקעין לצדדים שלישיים.

38. מכל מקם מוסיפים הם כי התובעת איננה נוהגת לתבוע חקלאים בגין הפרת הסכם המשבצת תוך דרישה לתשלום בעילה של השכרה לצדדים שלישיים, אלא אך בשל סיווג אופי .

39. לשיטתם ובהתאם לסעיף 8 להסכם המשבצת, העוסק בעניין לאחר, הסעד היחיד אותו יכולה התובעת לתבוע מהם, בגין הפרת סעיף זה, הינו ביטול הסכם המשבצת.

40. עם זאת לטענתם הסכם המשבצת לא הופר על ידם, באשר כל שנעשה, נעשה בהסכמת התובעת.

41. ביחס לשמאות טוענים הנתבעים כי השמאית מטעם התובעת, לא חישבה את שווי דמי השימוש בהתאם לשימוש שבוצע במקרקעין בפועל (שימוש חקלאי), אלא שעשתה חישוב לפי שימוש מסחרי (חנות ושטח לאחסנה פתוחה לאחר שהייתה שריפה במקום); לא התייחסה לעובדה כי במועד עריכת השומה, המקרקעין לא היה בשימוש מחמת השריפה; לא הפחיתה את שווי זכותם של הנתבעים להשתמש במקרקעין ; וכן לא התייחסה למרכיב ערך .

42. עוד טוענים הם כי השמאית השתמשה בגישת השוואה ישירה על בסיס שווי הקרקע לתעשייה בעיר מרכזית, תוך שימוש במקדמי הפחתה, לרבות הפחתת 6% משווי אמדן הקרקע והכל מבלי לבסס את מקדמי ההפחתה האלה ומבלי להבהיר מקורם. בעניין זה טוענים הנתבעים בנוסף כי הלכה היא כי אין בהכרח זיקה בין שווי הנכס (כפי שהוכח על ידי השמאית ) לבין גובה דמי השימוש.

43. בנסיבות אלה טוענים הנתבעים כי השמאות שהוגשה מטעם התובעת אינה רלוונטית לענייננו, ומכאן כי יש לקבוע שהתובעת לא הוכיחה את שווי דמי .

44. בנוסף טוענים הם כי של המודד אינה רלוונטית לענייננו משום שהמודד לא ביקר במקרקעין, אלא הסתמך בחוות דעתו על מפה מצבית שהייתה בידי השמאית מטעם התובעת. בנסיבות אלה טוענים הם כי חוות דעתו הינה כעדות מפי שמועה שאינה קבילה. כמו כן טוענים הם כי היה שוני בין השטח המסומן במפה המצבית (7750 מ"ר), לבין השטח שפורט בחוות הדעת של השמאית (7812 מ"ר), וכי אף מטעם זה אין לקבל את המומחים מטעם התובעת.

עוד טוענים הם כי במסגרת השמאות לא נשקלו פרטים רבים ביחס למקרקעין, לרבות משך פעילותה של חוות הליטוף (53 חודשים ולא במשך 7 שנים), העובדה שפינת הליטוף פעילה מאוד רק בתקופת הקיץ (בניגוד לתקופת החורף בה המקום כמעט ואינו פעיל), והעובדה שחוות הגורים פעלה עוד קודם לשנת 2006, אך ההשוואה נערכה לעסקאות שנערכו בשנים 2006-2007, שאינם רלוונטיים לתקופת פעילותה של חוות הליטוף. בנוסף לא נלקח בחשבון שווי הטיפול השוטף בחיות ושווי טיפוח השטח.

כמו כן ובהתאם להודאת השמאית, לא נערכה השוואה מספקת בין עסקאות בעניין משתלת יהלום.

45. הנתבעים טוענים איפוא כי אין להסתמך על שהוגשו מטעם התובעת.

46. מנגד טוענים הנתבעים כי של המומחה מטעמם נערכה על פי אמות מידה ראויות ולפי העקרונות המנחים הרלוונטיים לענייננו ובערכים ריאליים, בהתאם לשימוש שנעשה במקרקעין בפועל, ובהשוואה לעסקאות אחרות שבוצעו במקרקעין סמוכים בשטחה של האגודה, ומשכך כי יש להעדיף את חוות דעתו.

47. בעניין טוענים הנתבעים כי יש לשקול את דמי כפי שנתקבלו אצל הנתבע 2 בפועל. מסכום זה יש להפחית את שכרו של הנתבע 2 אשר טיפל במקרקעין באופן יומיומי. בנוסף יש להפחית מסכום זה את ההשקעה שבוצעה על ידיו במקום לרבות הקמת החממה, הנחת תשתיות והקמה ותפעול של משתלת יהלום על מנת לקבל את הערך הריאלי של המקרקעין לאחר ישירות שהוציא בעל הזכויות לצורך השימושים השונים.

48. אשר לאגודה, זו טוענת בסיכומיה, כי הוכיחה טענתה בדבר היעדר יריבות עם התובעת, ומשכך כי אין לחייבה בכל סעד אופרטיבי לסילוק יד, בעת בוצע על ידי הנתבעים בלבד, ללא הסכמתה ומבלי שהייתה שותפה עסקית לשימוש זה.

49. לשיטתה ושעה שלא הפיקה כל רווח כלכלי מהפעילות במקרקעין, אין לחייבה בחיוב כספי בגין פעילות זו.

50. עוד לטענתה פקע תוקפו של הסכם המשבצת בשנת 2003 ועימו פקעה גם היריבות המשפטית. לא רק זאת אלא שעיון בהסכם המשבצת מעלה כי אין מקור חוזי לחיוב האגודה בגין במקרקעין.

51. על האמור הוסיפה האגודה וטענה כי אין בידיה המשאבים לדעת בכל רגע מי מחזיק במקרקעין ואילו שימושים מתבצעים בו בפועל, בעיקר ככל שהדבר נוגע לחלקות ב', וזאת בניגוד למערך האנושי והלוגיסטי של התובעת אשר לצורך כך בדיוק מפעילה פקחים מטעמה. כך גם אין בידיה הכלים להחליט מה נחשב כ" במקרקעין".

52. עוד טענה כי התובעת התנהלה ובעיקר בעניין יישום שוויונית. כך רבים שניתנו כנגדה בעניין במקרקעין על ידי , הם חברי האגודה, הפכה האגודה בהסכמת התובעת לצד פורמאלי בלבד, ולא חוייבה בתשלום בקרקע.

53. בנסיבות אלה טוענת האגודה כי יש לדחות את התביעה כנגדה.

דיון

54. כבר בראשית הדברים אבהיר כי עיון בפסק הדין של ערכאת הערעור מעלה כי התיק שבפני הוחזר על מנת לדון בתביעות הכספיות של התובעת ובחבות הכספית של כל אחד מהנתבעים, ככל שהדבר נוגע להפעלת משתלת יהלום וחוות הליטוף והם לבדם, וזאת לאחר שנקבע כי הסכם המשבצת הופר וכי נעשה במקרקעין על ידי הנתבעים.

55. לצורך הכרעה בעניין זה, יש לבחון תחילה מהי תקופת הזמן בה פעלו משתלת יהלום וחוות הליטוף במקום, באמצעות צדדים שלישיים, וכן יש להכריע בעניין סיווג השימוש (חקלאי או מסחרי) כיסוד לעריכת שמאית.

בד בבד יש לדון בטענות הנתבעים בהגשת התביעה, מניעות .

רק לאחר הכרעה בטענות אלה וככל שיעלה הצורך, יש לבחון, את חבות כל אחד מן הנתבעים לתשלום ואת אומדנם.

56. במסגרת ההליך שהתקיים בפני כב' השופט הבכיר דן מור, העידו כדלקמן:

מטעם התובעת – נציגת התובעת גב' גליה סגל יפרח (להלן: "יפרח"), הפקח ניקו פרנקו (להלן: "הפקח"), השמאית גב' רחל קראוזה (להלן: "השמאית") והמודד מר איברהים טאטור (להלן: "המודד").

מטעם הנתבעים העידו – הנתבעים 1 ו-2 בעצמם; עו"ד תורג'מן שייצג את הנתבעים מול התובעת במהלך השנים (להלן: " עו"ד תורג'מן") ומר טובי גרש המומחה (להלן: "השמאי").

האגודה לא העידה אף נציג מטעמה.

–

57. התובעת מבססת את על חוק תשל"ט – 1979 וטוענת כי הנתבעים עשו עושר שלא במשפט על חשבונה עת עשו שימוש מסחרי במקרקעין בגינו גבו חודשיים מצדדים שלישיים. בעניין זה מציינת התובעת כי בגין , משלמת האגודה לתובעת סך של 600 ₪ לשנה בלבד.

58. סעיף 1 לחוק תשל"ט – 1979 המגדיר את יסודותיה של עילת עשיית עושר שלא במשפט וחובת ההשבה, קובע כדלקמן:

"1. (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה.

(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת."

59. שלושה יסודות, אפוא, לעילת ההשבה: היסוד העובדתי (קבלת נכס, שירות או ), היסוד הנורמטיבי (הנכס, השירות או טובת ההנאה נתקבלו על ידי הזוכה שלא לפי זכות שבדין), ויסוד ר הסיבתי (הנכס, השירות או טובת ההנאה הגיעו לזוכה מאת המזכה) (ראו: דברי כב' הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו פ"ד מד (2) 309, פסקה 4 ; דברי כב' השופט ע' פוגלמן בע"א 276/09 דן טאבא ואח' נ' (מיום 2/1/11) [פורסם במאגרים] – פסקה 35 ).

60. בענייננו מצהירים הנתבעים כי השכירו את המקרקעין שקיבלו מהתובעת באמצעות האגודה לצדדים שלישיים למשך פרקי זמן ארוכים (משתלת יהלום – 7 שנים וחוות הליטוף – 53 חודשים) וכי בגין השכרה זו קיבלו לידם תמורה (1,000$ לחודש ו-500$ לחודש בהתאמה).

61. תוצאת האמור הינה כי הנתבעים קיבלו תמורה כספית מצדדים שלישיים () בגין השכרת המקרקעין שקיבלו מהתובעת באמצעות האגודה (ר הסיבתי), לאחר שהפרו את הסכם המשבצת – בהתאם של ערכאת הערעור (היסוד הנורמטיבי).

בנסיבות אלה מתגבשים יסודות עילת ההשבה, ולתובעת קמה הזכות לתבוע מהנתבעים את הסכומים שקיבלו בגין הפרת הסכם המשבצת.

62. ודוק: גם אם הנתבעים הפרו את הסכם המשבצת , אין בכך כדי לשלול מהתובעת את זכותה לתבוע את הנתבעים בעילת ההשבה.

הדברים הובהרו מפי כב' המשנה לנשיא השופט מ' חשין בע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס' (4) 545, בעמ' 573 לפיהם:

"שאלת של מקבל התשלום אינה כלל לעניין, מכל מקום בשלב בירור השאלה אם קמה ונהייתה עילת השבה. עיקר הוא בשאלה אם, ואם לאו, עשה מקבל התשלום בפועל עושר ולא במשפט. טעות מצדו של מקבל התשלום – גם טעות שבתום לב – אין בה כדי לשלול חובת השבה….".

63. בנסיבות אלה קמה לתובעת הזכות להגיש את התביעה שבפניי לתשלום , בין אם התריעה בפני הנתבעים טרם הגשת התביעה ובין אם לאו. השאלה הרלוונטית בענייננו הינה האם הנתבעים זכו כלשהי בגין הפרת הסכם המשבצת העוסק של התובעת. כפי שראינו התשובה לשאלה זו הינה חיובית. הנתבעים השכירו חלקים מהמקרקעין לצדדים שלישיים. השאלה שנותרה לדיון הינה באשר לשיעור תמורה זו, בהתאם לשימוש שבוצע במקרקעין בפועל ולמשך הזמן שבוצע.

תקופת הזמן בה פעלו משתלת יהלום וחוות הליטוף במקום, באמצעות צדדים שלישיים;

64. במסגרת ובסיכומיה טוענת התובעת כי יש להורות לנתבעים לשלם לה דמי שימוש בגין הפעלת משתלת יהלום וחוות הליטוף במקרקעין למשך תקופה של 7 שנים עובר להגשת כתב התביעה שבפניי.

65. התובעת נסמכת בטיעוניה על כך שעוד בשנת 1999 פנתה לנתבעים בדרישה להפסקת במקרקעין.

66. מנגד, בסיכומיהם, מודים הנתבעים כי משתלת יהלום פעלה במקום במשך 7 שנים, עובר להגשת שבפניי, באמצעות צדדים שלישיים, וזאת תוך תשלום בסך של 1,000$ לחודש.

בעניין זה יצוין כי בשנת 1996 קיבלו הנתבעים היתר מהתובעת לבניית חממה במקרקעין.

67. בנוסף טוענים הנתבעים כי חוות הליטוף הושכרה לצדדים שלישיים לתקופה של 53 חודשים בלבד תמורת תשלום בסך של 500$ לחודש.

68. עוד ציינו הנתבעים כי בחודש אוקטובר 2006 אירעה במקום שריפה אשר כילתה חלק גדול מן המקרקעין, לאחריה הופסקו בהם כל השימושים, בין על ידם ובין על ידי מי מטעמם.

בעניין זה טוענים הנתבעים כי השריפה כילתה גם חלק גדול מן המסמכים אשר נכרתו עם צדדים שלישיים ביחס למקרקעין.

עם זאת, הנתבע 2 שהוגש בתשובה לשאלון התובעת, הצהיר הנתבע 2 כי חוות הליטוף פעלה בתקופה שבין 03/2000 ועד 09/2006 – קרי 66 חודשים, ואילו בתצהיר עדות ראשית מטעמו הצהיר כי חוות הליטוף הושכרה לצדדים שלישיים בתקופה שבין 2/02 – 9/06, קרי 55 חודשים (ראו סעיף 42 הנתבע 2).

בנוסף לאמור הוגש הסכם שנכרת בין הנתבע 2 לצדדים שלישיים ביחס לחוות הליטוף לפיו הינה בין 1/3/02 – 31/12/02.

69. נראה איפוא כי מוסכם על הכל שחוות הליטוף הפסיקה את פעילותה בחודש 9/06 (כולל) (לפני השריפה בחודש 10/06). נתון זה אף מתיישב עם דוח הפיקוח מיום 1/11/06 אשר קבע כי לאחר שהשריפה במקום פגעה במקרקעין, חוות הליטוף סגורה לפעילות (ראו נספח ז/1 ניקו פרנקו, הפקח מטעם התובעת).

דברים אלה אף מתיישבים עם עדותה של השמאית מטעם התובעת לפיה כשהגיעה לביקור נוסף במקרקעין ביום 17/8/07 המחסנים שבמקום היו שרופים (עמ' 15 לפרוטוקול).

עם זאת בעניין מועד תחילת הפעלת חוות הליטוף קיימות גרסאות שונות המושתתות על זכרונו של הנתבע 2. לצד האמור עדות ראשית מטעם הנתבע 2 הוצג הסכם שנחתם בינו לבין הצדדים השלישיים אשר האמור בו מתיישב עם המפורט בתצהיר העדות הראשית.

70. מעבר לאמור לא הוצגה כל ראיה המחזקת את טענת התובעת לפיה חוות הליטוף פעלה תקופה ארוכה יותר, ובוודאי לא תקופה בת 7 שנים תמימות, כפי הנטען של השמאית מטעם התובעת.

71. בנסיבות אלה אני קובעת כממצא עובדתי כי חוות הליטוף פעלה החל מיום 1/3/02 כמפורט בהסכם ועד 30/9/06, כפי שהוצהר על ידי הנתבע 2 וכעולה מדוח הפיקוח כאמור. זו גם הייתה תקופת ההשכרה.

72. תקופת השכרת משתלת יהלום הייתה למשך 7 שנים תמימות בהתאם להצהרת הנתבע 2.

סיווג השימוש (חקלאי או מסחרי);

73. כפי שפורט לעיל הנתבעים מודים כי השכירו חלקים מחלקה ב' לצדדים שלישיים למטרת הקמתן והפעלתן של משתלת יהלום וחוות הליטוף .

74. אין מחלוקת, והנתבעים אף מודים בכך, כי בעבור השכרה זו קיבלו תשלום. כפי שכבר נקבע בערכאת הערעור, הנתבעים הפרו את הסכם המשבצת ועליהם לשלם לתובעת בגין שימוש זה (וזאת בטרם הכרעה בטענותיהם ביחס למניעות ).

75. לצורך קביעת גובה יש להכריע בשאלה האם המשתלה וחוות הליטוף נכנסות בגדרו של שימוש חקלאי או שמא שימוש מסחרי.

76. כאמור, סעיף 3 להסכם המשבצת קובע את מטרת כדלקמן:

"מטרת היא:

א. ניצול השטח העליון של הקרקע לצרכי חקלאות בלבד;

ב. הקמת מבנים משקיים ושמוש בהם למטרה חקלאית בלבד;

ג. …

ד. …".

77. סעיף 1 לחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאות ובמים) תשכ"ז – 1967, עליו נסמכה ערכאת הערעור , מגדיר מהי כדלקמן:

""" – קרקע שנועדה לשמש לייצור תוצרת חקלאית, לגידול פרחים, למשתלה, לגידול בעלי חיים או להחזקתם או למרעה להם, או להחזקת ציוד חקלאי או מלאי חקלאי;

"", לענין – שימוש שהוגדר כך בתוספת הראשונה.".

78. התוספת הראשונה של חוק ההתיישבות החקלאית קובעת בסעיף 1 כדלקמן:

"ואלה פעולות שהן שימוש חורג:

1. העברה או הקנייה של כל זכות שיש למחזיק בקרקע או בחלק ממנה, או שעבוד הזכות; ואולם עיבוד הקרקע על ידי שכירים או על ידי מי שקיבל על עצמו את העיבוד ועל חשבון המחזיק לא יראו .

…"

79. כמו כן סעיף 156(א) לחוק התכנון והבנייה קובע כדלקמן:

"156(א) לא ישתמש אדם אלא בהתאם לאמור בתוספת הראשונה.".

סעיף 7 לתוספת הראשונה שעניינו הגבלות בשימוש קובע כי:

"7.(א) לא יינתן על ידי מוסד תכנון או לשימוש למטרה לא חקלאית אלא בהתאם לתכנית שנתמלאו בה הדרישות של סעיף 6 או אם הסכימה לכך הועדה.

(ב) "מטרה לא חקלאית", בסעיף זה – בניה או שימוש בקרקע שאינם דרושים במישרין לייצור חקלאי, לעיבוד חקלאי של האדמה או לגידול בעלי חיים.

(ג) שימוש חורג טעון אישור הועדה ואישור ."

80. בר"ע 30/86 פ.א.ב שירותים בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד מ"ו (1) 249 קבע כב' הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר, ששימוש חורג מהווה כל שימוש שאינו דרוש במישרין לייצור החקלאי.

81. אבחן כעת את השימוש שנעשה בפועל בכל אחד כנטען.

חוות הליטוף

82. טוענת התובעת כי הפעלת חוות הליטוף מהווה שימוש חורג במקרקעין.

83. מנגד טוענים הנתבעים כי יש לראות בגידול בעלי חיים לצרכי לימוד הוראה וחינוך בנושא בעלי חיים כשימוש חקלאי מובהק.

84. בענייננו, חוות הליטוף, איננה חווה לגידול של בעלי חיים לצורך ייצור חקלאי אלא חווה שמטרתה לאפשר ליטוף בעלי חיים. התובעת הציגה בעניין זה פרסומים שהוצגו באתרי אינטרנט לפיהם חוות הליטוף הינה עסק מסחרי המוכר כרטיסים לקהל הרחב לבילוי בה עם בעלי החיים.

85. הנתבע 2 הצהיר בסעיף 42 כי "גן הגורים היה בעיקר לגידול חיות, מדובר בחקלאות בסיסית והחוויה התיירותית רק נלווית לכך, זאת בכדי שניתן יהיה לקיים את המקום מבחינה כלכלית".

86. בנוסף עיון בת/8 (עליו סימן הנתבע 2 במהלך עדותו לבקש ב"כ התובעת), מלמד כי בחוות הליטוף נמצאו, בין היתר, כלובי ציפורים, משק חי וסככת צל לסוסים.

87. במכתב ב"כ הנתבעים דאז, עו"ד ע. וסרמן ועו"ד תורג'מן, מיום 13/12/05 צוין כי "מהווה פינת גידול לימוד חינוך וליטוף בעלי חיים ומשמש ללימוד הוראה וחינוך בנושא בעלי חיים…"(ראו נ/6 מכתב מיום 13/12/05 פסקה 4)

88. השמאי שהוגשה מטעם הנתבעים צוין כי תשלום עבור דמי כניסה לחוות הליטוף הינו בסך של 20 ₪ (ראו השמאי מטעם הנתבעים עמ' 21; עמ' 38 לפרוטוקול, ש' 27 – 28).

89. בעניין גידול בעלי חיים קבע כב' השופט נ' ישעיה בה"פ (ת"א) 1134/01 גדעון סופר נ' מיום 4/1/06 [פורסם במאגרים], מה חוסה תחת ההגדרה של 'עיבוד חקלאי אחר'. באותו מקרה השתמש השופט ישעיה לצורך פירוש המונח "עיבוד חקלאי אחר" אשר צוין שם בחוזה במסגרת מטרת השכירות, אך נראה כי דבריו יפים גם לענייננו:

"זאת ועוד: לא ניתן לכלול בתיבה "עיבוד חקלאי אחר", גידול בעלי חיים כמו ציפורי שיר, דגי נוי או כלבים וחתולים. מוצרים חקלאים, אף אם ניתן להתייחס לבעלי חיים מסוימים כאל "מוצרים" חקלאיים" ואף אם ענף החקלאות במשמעותו הרחבה והמקובלת בלשוננו ובארצנו, כולל גידול בעלי חיים, מדובר בבעלי חיים אותם מגדלים החקלאים, או העוסקים בענף, לשם הפקת, או ייצור, מזון לבני אדם, כמו פרות, עופות, כבשים, דגים וכדומה. ודאי שלא ניתן לראות בציפורי השיר, בדגי הנוי ואף לא בחתולים או הכלבים "מוצרים חקלאיים" וגידולם אינו יכול להחשב כ"עיבוד חקלאי אחר"…

…

"על פי הפרשנות שיש ליתן, איפוא, למונח או לתיבה הלשונית "עיבוד חקלאי אחר" על בסיס הנ"ל, הנוהגים במשפט ארצנו, אין מקום לקבוע כי מונח זה כולל ניהול של עסק מסחרי, אף אם כולל הוא בחובו גידול בעלי חיים מהסוגים הגדלים ב"חווה" או "בלול", או בחנות המבקשים. ודאי שאין לראות בעסק המוכר אף מוצרי מזון וציוד נלווה לבעלי חיים שונים, כשימוש בקרקע לצורך "עיבוד חקלאי אחר"."

90. בנסיבות אלה בהן הוכח להנחת דעתי כי הפעילות בחוות הליטוף נערכה שלא לצורך ייצור חקלאי במישרין אלא מסיבות אחרות לרבות חינוך, ליטוף ועוד, הפתוח לקהל הרחב בכפוף לתשלום דמי כניסה, אני מוצאת כי אין לראות בשימוש זה שימוש חקלאי אלא שימוש מסחרי במקרקעין.

משתלת יהלום

91. בעניין הפעלת משתלה, נקבע בבג"צ 315/88 אורי דולב נ' המקומית אפעל פ"ד מג (1) 98, כי אמנם גידול פרחים בחממות מהווה שימוש חקלאי, אך מכירתם של פרחים אלה במסגרת הקמת עסק אינו אלא שימוש מסחרי (בעניין זה ראו גם: ת"א (נת') 9059/04 נ' כפר ידידיה להתיישבות חקלאית שיתופית [מיום 11/12/07] [פורסם במאגרים]).

92. יש איפוא להבחין בין מכירת הייצור החקלאי במשתלה באופן סיטונאי לבין מכירה קמעונאית.

93. הוכחת האמור מוטל על כתפי התובעת.

94. של נציגת התובעת יפרח צוין משפט אחד בלבד בעניין סיווג המשתלה כקמעונאית או סיטונאית וכדלקמן:

"אבקש להבהיר כי לא ניתן לראות בשימושים המתוארים בדו"ח , מר פרנקו, כשימושים חקלאיים אלא מסחריים גרידא ולפיכך אסורים על בסיס הוראות חוזה המשבצת". (ראו גליה יפרח בסעיף 17)

אין של יפרח כל הסבר כיצד הגיעה למסקנה לפיה מדובר בשימוש מסחרי מובהק.

עם זאת מפנה יפרח למכתב התובעת מיום 24/1/06 ומציינת כי במסגרתו הובהר לנתבעים בין היתר, כי השימוש במשתלה מהווה במקרקעין (שם, בסעיף 21). עיון במכתב זה מעלה כי התובעת ציינה במכתבה הממוען לנתבע 1 ולאגודה כי במסגרת בחלקה ב' קיים מבנה המשמש כ"משתלת יהלום". גם במכתב זה אין כדי להבהיר מהו סיווג המשתלה כקמעונאית או כסיטונאית ועל יסוד אילו ממצאים נקבע כך.

בחקירתה הנגדית ציינה יפרח כי ההבחנה בין שימוש חקלאי למסחרי נשען על ההבחנה בין מכירה סיטונאית למכירה קמעונאית. עם זאת ציינה כי מעולם לא הייתה בשטח אלא נסמכה על דוחות הפיקוח שנרשמו בידי הפקח שביקר במקרקעין, ואשר במסגרתם הוגדר כ"".

95. הפקח צוין בעניין המשתלה כדלקמן:

"בביקור שערכתי במקרקעין ביום 20/09/05 גיליתי כי על כל המקרקעין, כבר מתנהלים מספר עסקים מסחריים, שהופעלו בין ע"י הנתבעים 1 ו-2 או מי מטעמם ורשותם, לפי הפירוט כדלקמן:

א. מתחם של משתלה בשם "יהלום" למכירת צמחי בית וגן. במהלך ביק&