ע"א 6830/00 – דר משה וינברג נ' דינה רוט ואח'

2. מששלוש ערכאות ביהמ"ש דנו, בהליך כזה או אחר, בסכסוך שבין התובע לבין היזמים בכל ור לשתי ויות שנוהלו על ידי הבורר ובניסיונו של התובע להעביר את הבורר מתפקידו, אף לבטל את שני ות שניתנו על ידו, לא אכביר מלים, ואסקור בקליפת אגוז את השתלשלות העניינים הצריכה להכרעה.

ות הראשונה

3. ביום 8.12.09, ערב הישיבה הראשונה ות הראשונה, ביקש התובע מהבורר לדחות את הישיבה משדעתו לפנות ולבקש את העברתו מתפקידו. הישיבה לא נדחתה ואליה התייצבו היזמים וכן ב"כ התובע עו"ד יפעת יוניוב שהודיעה כי הוא כופרת בסמכותו. בסופה של הישיבה ניתנו ע"י הבורר באשר להגשת . היזמים הגישו וכן בקשה שיאסור על התובע למחוק את שנרשמה לזכותם שנקבעה לדיון ליום 28.12.09. בקשת התובע בשל דיון אחר שקבוע באשקלון נדחתה ע"י בהנמקה לפיה מצויים במשרדו של התובע לא פחות מ- 15 . התובע הגיש את , שני עדות ראשית (שלו ושל בנו עו"ד גיא וינברג) וכן בקשה לזימונם של 8 עדים ללא תצהיר.

בעוד ות הראשונה מתנהלת, הגיש התובע לביהמ"ש השלום בת"א תביעה אישית נגד הבורר אשר . התובע לא התייצב לדיוני ות הראשונה, ובשלבה הראשון התייצבה רק באת כוחו, והדגישה את כפירתו של התובע בסמכות .

ביום 11.2.10 ניתן על ידי ות הראשון. בקשה ות שהוגשה על ידי התובע נדחתה ע"י כב' השופט כבוב מיום 16.8.10. שהגיש התובע נדחתה בהחלטת ביהמ"ש העליון (כב' השופט דנציגר) מיום 2.11.10.

ות השנייה

4. משנתגלעה בין הצדדים מחלוקת נוספת במהלכה אף הודיע התובע ליזמים על ביטול ההסכם עמם, פנו אלו האחרונים , מכוח אותה תנית הבוררות, ועתרו לקיומה של התדיינות נוספת, שאכן נקבעה ע"י הבורר לדיון ליום 1.12.10. התובע, שסירב לקבל עליו את מרותו של הבורר, הגיש לביהמ"ש ביום 24.11.10 בקשה י ות ולהעברת הבורר מתפקידו. הבקשה נדחתה מטעמים פורמליים בהחלטת כב' השופט יפרח מיום 24.11.10, ולגופו של עניין בהחלטת כבוד השופט גינת מיום 1.12.10. חרף החלטות ביהמ"ש החרים התובע את דיוני הבוררות השנייה, לא נכח בישיבות שהתקיימו ביום 1.12.10 וביום 9.12.10, אף לא שלח נציג מטעמו.

ביום 19.12.10 ניתן ע"י פסק הבוררות השני. גם זו הפעם הגיש התובע עתירה ות השני שנקבעה לדיון בפני כב' השופט גינת. ערב הדיון נחתם בין התובע לבין היזמים שמהותו ביטול הסכם מכר המקרקעין והשבה, תוך התחייבותו של התובע לשלם ליזמים סך של 23,400,000 ₪.

5. ביום 13.9.11 הגיש התובע את תביעתו הנוכחית נגד הנתבע. אף נקרא לבית דין של מעלה במהלך ניהול התביעה, לא חזר בו התובע מתביעתו, וחלף הבורר כנתבע באו יורשיו.

התביעה

6. בפתיח הוגדרה התביעה ככזו המוגשת "לאור נזקים שגרם וגורם הנתבע לתובע עקב המוטלת עליו לפי סעיף 30 לחוק ות". נטען כי קיבל על עצמו לנהל את הבוררות "תוך ידיעה כי אין ביכולתו לנהל בוררות מסוג זה, בצורה מקצועית עניינית וראויה", חרף העובדה שהתובע ניסה למנוע את המינוי עוד קודם לתחילת הבוררות "בשל שיקולים אובייקטיביים של גיל, חוסר כשרות מקצועית בשל חוסר בקיאותו בתחום בו נסבה המחלוקת המסובכת בין הצדדים, ובשל שיקולי יעילות דיונית".

פורטה ע"י התובע בנסיבות הבאות: חוסר כשרות מקצועית ובמורכבות ות; היותו של הבורר מצוי בניגוד עניינים; ניצול המעמד כבורר להעברת מסמכים משפטיים ליזמים; חוסר אובייקטיביות נוכח התביעה האישית שהגיש התובע נגד הבורר; גביית שכ"ט בניגוד לדין; הסתרת קיומה של תלונה שהוגשה נגד הבורר במסגרת ; קציבת מועדים קצרים שמנעו מהתובע לנהל את ות באופן ראוי ושוויוני; שינוי ות על דרך הרחבתו גם נגד גורמים שאינם צד לו וכן פסיקת סעדים הסותרים זה את זה.

7. באשר לנזק הנטען – הרי זה חושב ע"י התובע לפי ראשי הנזק הבאים: הוצאות ות ששילם התובע בפועל לבורר; ההוצאות ששילם לצד שכנגד; שעות העבודה שהושקעו על ידו וע"י צוות משרדו; הפיצוי שנאלץ התובע לשלם ליזמים בנוסף לסכומים אשר הושבו להם במסגרת הסכם הפשרה.

דיון והכרעה

לאחר שמיעת הראיות ועיון בסיכומי הצדדים החלטתי לדחות את התביעה מחמת הנימוקים המצטברים הבאים:

8. סעיף 8 לפקודת הנזיקין [] מקנה , לרבות , בפני הגשת תביעה נגדם:

" – אדם שהוא גופו או בית-דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות-שיפוט, לרבות – לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי".

אולם, בעוד של השופטים הינה מוחלטת, הוחרגה חסינותו של במסגרת סעיף 30 לחוק ות תשכ"ח-1968 (להלן – חוק ות) הקובע:

"אחריות – בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בנאמנות; מעל באמון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הנטענים בשל ".

כלומר, ככל שהמדובר , נבקעת חומת המוחלטת עת עסקינן במעילה באמון. וכפי שנקבע:

"המסקנה העולה מדברים אלה, ומפועלם המצטבר של סעיף 30 לחוק ות וסעיף 8 לפקודת הנזיקין, היא כי יהיה חסין מתביעה אזרחית בכל עוולה נזיקית, להוציא עוולות בגין מעשים או שכרוך בהם מניע פסול המגיע כדי מעילה באימון. בדרך זו הוצבה נקודת האיזון בתשתית אחריותו של כלפי המתדיינים: נתונה לו מתביעה על ביצוע תפקידו ברשלנות, שלא מדעת, או תוך סטייה מדרישות השקידה המיומנות והמקצועיות. מנגד, הוא נתון לתביעה על מעילה באימון וביצוע תפקידו מתוך מניע פסול" [רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' משה תאומים ואח' (מיום 1.7.03)].

לאמור – הינו בר תביעה בכל הנוגע לעילות וחסין מוחלטת מכוח סעיף 8 לפקודת הנזיקין מכל יתר התביעות, לרבות: הפרת , מיומנות, יעילות, שקידה, חוסר סמכות וכו'.

9. הגם שכותרת התביעה שהוגשה ע"י התובע מכריזה באופן החלטי וחד משמעי כי התובענה מצומצמת לד' אמות סעיף 30 לחוק ות, דהיינו הפרת , והגם שבמהלך הדיון בפני הצהיר התובע כי "התביעה ממוקדת בשאלת נאמנות ולא ערעור על . אני מתמקד " (ישיבה מיום 6.3.12 עמ' 1 שורות 23-24), וכי "אני מדבר על הפרת . אין לי עילה אחרת" (שם עמ' 2 שורה 11) – פרש התובע ובסיכומיו יריעה רחבה של טענות המשתרעות, בנוסף למתחם , גם על מתחם הרשלנות, חוסר סמכות, חוסר מיומנות, וכיוצ"ב. אלו האחרונות דינן מחמת מחסום ואף מחמת הרחבת חזית.

10. התובע אף מושתק מלעורר מחדש את אלו מטענותיו החורגות מעילת הפרת לאור כלל הפלוגתא, משטענותיו אלו כבר נדונו עד דק והוכרעו בהרחבה ובהנמקה בהליכים השונים שנקט התובע נגד היזמים להעברת מתפקידו שניתנו על ידו. אין המדובר עילה, שהרי לא היה צד להליכים בהם נתבקשה העברתו מתפקידו או ביטול הפסקים שניתנו על ידו, כי אם פלוגתא, משהטענות הועלו ע"י התובע ונדחו. אפשרות זו לא נשללה בפס"ד ברנוביץ לעיל, עת נקבע כי:

"גישה זו של קמא מעלה את השאלה האם, בשונה עילה, משעולה טענה של פלוגתא ניתן וראוי לסטות מכלל ההדדיות ולהכיר גם מקום שאין זהות בין הצדדים ובלבד שמדובר בטענת הגנה כנגד שהיה צד להליך הראשון. הגישה המכירה בסטייה מכלל ההדדיות במקרה זה הולכת ומשתרשת בהלכה הפסוקה… היא עשויה להישמע מפי צד זר כלפי בעל דין שהיה לו יומו בביהמ"ש כאשר היא נטענת כלפיו בטענת הגנה להבדיל מטענת התקפה".

אכן בענייננו מדובר בטענת הגנה המועלית על-ידי וחליפיו-יורשיו; התובע היה בהליכים הנטענים והיה לו יומו בביהמ"ש, וליתר דיוק ימיו ; אף לא ניתן להעלות נגד הנתבעים טענת .

11. לסיכום נקודה זו – טענותיו של התובע, ככל שהן נוגעות לניהול ות ברשלנות; לטעויות בפסק ובסעדים שנפסקו בו; לחוסר סמכות בהרחבת ההתדיינות אל עבר שלא היו ות, וכיוצ"ב – דינן להידחות הן מחמת שבסעיף 8 לפקודת הנזיקין, הן מחמת פלוגתא, משנדחו לגופן הן ע"י ביהמ"ש המחוזי והן ע"י ביהמ"ש העליון, והן מחמת הרחבת חזית, בהיותן חורגות מגדר התביעה ומהצהרת התובע באשר למתחם הסכסוך, ואינני רואה כל צורך לחזור ולדוש בהן.

יתמקד איפוא רק באותן טענות היכולות לחסות, נוכח מהותן, תחת הכותרת .

12. "לנהוג כלפי בנאמנות" מוגדרת ע"י פרופ' סמדר אוטולונגי בספרה "ות, דין ונוהל": "דומה בסעיף זה היתה לכך, שבין לצדדים המסוכסכים קיימת מערכת יחסים מיוחדת, כזו של uberrimae fidei. היא מילה נרדפת לחובה לנהוג ביושר ובהגינות" (בעמ' 464). הבה נבחן איפוא את אלו מטענותיו של התובע הבאות תחת כנפיה טענת הפרת , לפי הפרשנות הרחבה ביותר שניתן לייחס למונח זה.

13. על כך שמתדיין אינו יכול לבחור לעצמו את זהות השופט, אין צורך להכביר מילים. עת עסקינן בהליך ות, הנשענת כידוע על , המצב ר זה הוא שונה במובן מסויים, שהרי הצדדים לתנית ות יכולים לקבוע כי בורר פלוני, הוא ולא אחר, ידון בעניינם, או להגדיר את כישוריו (למשל, שופט בדימוס של ערכאה מסויימת) או להאציל את סמכות המינוי וקביעת זהות הבורר לגוף מסויים, כגון ראש לשכת עוה"ד, ראש אגודת המהנדסים והאדריכלים, וכו'. אשר על כן ישאל השואל מה טעם מצא לכפות על התובע את , עת התנגד לו, ומדוע לא בחר מתוך ההיצע שם אחר? אלא שהתשובה לכך נעוצה בעדותו של היזם עו"ד זילברברג, ממנה עולה כי שמו של הבורר היה השם השישי שהוצע לתובע וליזמים, דבר שגרם לכך כי במקום שהבורר ימונה תוך 10 ימים מיום הבקשה למינויו (כפי הקבוע בתנית הבוררות) מונה בורר לבוררות רק בחלוף ארבעה חודשים: "השם עו"ד בירן…זה היה הבורר הראשון שהציע יו"ר הלשכה. אנחנו כמובן הסכמנו למינוי, התובע לא השיב למינוי…ואז הגיעה הודעה מטעם עו"ד בירן שמפאת עומס הוא לא יכול לקחת את זה על עצמו. השם שהשני שהוצע היה בועז אוקון, הסכמנו למינויי והתובע לא השיב להודעה וגם הבורר השני המוצע הודיע שמפאת עומס הוא לא יכול לקבל על עצמו את המינוי. השלישי שהוצע היה השופט שמעוני. הודענו שאנחנו מקבלים את המינוי, התובע השיב אם זכור לי נכון בחלוף העשרה ימים שהקציב , שמינויו של השופט שמעוני שהוא ידידו ומכרו איננו מוסכם מבחינתו מאחר וזה ישמש לנו עילה לטענת פסלות…התנגדנו להתנגדות אבל בסופו של דבר…והציע את הש' בדימוס גלדשטיין. אנחנו כמובן הסכמנו למינוי ואז הודיע התובע שמאותם טעמים שהתנגד למינוי של שמעוני הוא מתנגד למינוי של השופט גלדשטיין כי הם שותפים…יו"ר הלשכה מינה את הש' שרה פריש. אני מיד הודעתי שיש לי תיק של לקוח…נ' עיריית פ"ת המיוצגת ע"י משרד הש' פריש ואז הוצע השופט בדימוס מרדכי בלזר…" (בעמ' 18 לפרוטוקול מיום 3.3.13).

התרשמתי כי התובע אכן ניסה לדחות את קיום ות. די שאציין למשל כי הגם שהתובע התנגד למינויו של השופט שמעוני כבורר ונימק את התנגדותו זו מטעמי יחסי חברות, הוא לא הביע כל הסתייגות בפני עת מיניתי את השופט שמעוני כמגשר (והבינותי כי אכן התקיים הליך גישור שלא צלח). לו היה טעם ממשי לפסילתו של השופט שמעוני לשמש כבורר, הדעת נותנת כי טעם זה היה מהווה מניעה גם למינויו כמגשר, והתובע היה אומר זאת.

מכל מקום, אחרי פסילת חמישה שמות, אין לבוא בטרוניה , על דחיית הבקשה לפסילתו של השם השישי, עת הטעמים לכך היו כלליים ונסמכו על גיל וכישוריו.

ויוער, אין לייחס כל משקל לכך שהתובע פסל או ניסה לפסול שמות שמונו בהתדיינויות אחרות שניהל ואשר אינן קשורות לענייננו, כך שכל הדיון הנרחב בסיכומים בסוגיית – מיותר.

חוסר כשירות

14. התובע טוען כי "הנתבע לא היה כשיר מקצועית לנהל את הליכי ות" שכן לדבריו "בכך שהנתבע לקח על עצמו ניהול בוררות כזו שהיא מעל לכוחותיו". גם אם אניח כי טענה בדבר חוסר כשירותו המשפטית/מקצועית של הבורר היא טענה שניתן לסווג אותה ככזו הנכללת בהפרת , הרי שלא הובאה כל ראיה ממנה ניתן להסיק כי הנתבע, שכיהן כשופט שלום במשך 20 שנה, לא היה כשיר לנהל ות שעניינה סכסוך מקרקעין בין בעלים ליזם. אף לא הוכח כי הבורר לקה, חלילה, בכשירותו הגופנית/מנטלית.

בעמ' 5-7 מונה התובע שלל דוגמאות מהן צריך להסיק, לשיטתו, את חוסר כשירותו של הנתבע ועיקריהן: טענת לפיה אם ב"כ התובע כופרת בסמכותו הרי שניתן להתבונן על ההליך כאל כזה שנערך ; אמירת לפיה עליו לסיים את הבוררות תוך שלושה חודשים המוכיחה כי הבורר "לא הבין את מורכבות הבוררות"; מתן צו ארעי שלא במעמד הצדדים; קציבת תקופה של שבעה ימים לצורך הגשת ; קביעת מועדי דיון ללא תיאום עם ; קיומה של ישיבת המשך ללא מסירת פרוטוקול הדיון הקודם; איסור על עריכת פרוטוקול ידני ע"י נציג התובע במקביל לזה המוקלט; התעלמות מבקשה ; התערבות , וכן קיום דיונים בהיעדר.

אין בין דוגמאות אלו לבין טענת חוסר הכשירות דבר וחצי דבר. לכל היותר הן יכולות לדור תחת כותרת טענת טעות ביישום הדין, או ניהול ההליך שלא ביעילות או ברשלנות. יוער כי חלק מהטענות אף נסמך על מצע עובדתי בלתי מדוייק, כגון: הגבלת התובע להגשת למשך שבעה ימים בלבד למרות היקפו העצום של שהוגש ע"י היזמים, עת במועד מתן ההחלטה בדבר הגשת טרם הוגש כתב התביעה. אף הטענה בדבר מתן זמני ללא דיון במעמד שני הצדדים התבררה כלא נכונה עת הוברר כי התקיים דיון במעמד שני הצדדים (ראו חקירה נגדית של עו"ד יונייב עמ' 11 שורות 22-26, וכן פרוטוקולים של ות).

15. זאת ועוד, התובע לא טרח להתייצב ות הראשונה, אף לא לבוררות השנייה, ובעדותו בביהמ"ש אישר כי איננו מכיר את הנתבע ומעולם לא הופיע בפניו. משכך, כל דבריו אודות חוסר כשירותו של הבורר הם עדות שמיעה וחסרי משקל ראייתי כלשהו. גם של עו"ד יפעת יוניוב, שייצגה את התובע בתחילת ות הראשונה, הינו בגדר , משהשיבה בחקירתה, לשאלה על מה נסמכה באמירתה לפיה הנתבע אינו מתאים לשמש מבחינת גילו ויכולתו, כי "באמצעות בדיקות שלא אני עשיתי. מידיעה אישית שלי – לא…מרשי עשה בדיקה בעניין הזה ואני סמכתי עליו" (עמ' 10 שורות 17, 22).

מנגד, התייצב לעדות עו"ד גד זילברברג (היזם השלישי ובא כוחם של היזמים) לאחר ללא מקדים וסיפר: "…אני נכחתי בכל ישיבות ות…קודם כל הגענו לישיבות היה מולנו אדם נינוח, הדברים נשמעו על ידו בצורה סבלנית מאד, אני זוכר שחוק ות היה מונח אצלו העתק ממנו, הוא יב קשב רב לדברים, הוא לא נטה בשום צורה שהיא להתפרץ, להפריע, להעיר הערות ביניים. לאחר הדיון הראשון שהיו כבר בפניו, מכיוון שישבנו במרחק לא רב ראיתי שבניירות שהיו אצלו מסומנות הערות בכתב יד והבנתי שהוא עבר על הדברים…בישיבת ות השלישית עלה נושא קצת יו