ע"א 7919/11 – הילה קטש נ' חברים הפקות בעמ

4. באמצע חודש ינואר 2010 או בתחילת חודש פברואר 2010, הפיקה הנתבעת מופע לילדים הנושא את השם "הדוד חיים". במופע זה משתתפים, כדמויות משניות, צמד בשם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" (כיום "פנצ'ר ופופיק"). את הדמות העונה לשם "צופצ'יק" בצמד מגלם מר דרור טייכנר (להלן: "הנתבע 3").

5. ביום 26.10.2011 פנתה התובעת, באמצעות בא כוחה, לנתבעת, בבקשה להפסיק את השימוש הנעשה בשמה המסחרי "צ'ופצ'יק" בכל אופן ואמצעי, זאת לצד דרישה כספית לפיצוי על הפרת .

ביום 2.11.2010 השיבה הנתבעת, באמצעות באי כוחה, כי הפסיקה כליל את השימוש בשם המסחרי "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" וכי הצמד יפורסם תחת שם מסחרי אחר, "פנצ'ר ופופיק". הנתבעת הוסיפה כי היא פועלת להסיר פרסומים שיש בהם שימוש בכינוי "צ'ופצ'יק", ביחס להופעות ו/או פעולות עתידיות.

6. התובעת, אשר ראתה עצמה נפגעת מהחלטת הנתבעת, לקיים את דרישתה רק ביחס להופעות ו/או לפעולות עתידיות, עתרה ביום 7.11.2011 לבימ"ש זה בבקשת ארעי, ובטרם הגשת תובענה, שיורה לנתבעים להפסיק לאלתר כל שימוש בביטוי האמור וזאת עד להחלטת בנושא.

ארעי ניתן ע"י (כב' השופט א.זמיר) ביום 10.11.11, והבקשה נקבעה לדיון במעמד הצדדים ליום 22.11.11.

תביעה עיקרית הוגשה ע"י התובעת ביום 9.11.2011. בתובענה זו, אשר התבססה על העילות של , הפרת רשום, הפרת חוק , , , , גזל , עתרה התובעת למתן צו-מניעה האוסר על הנתבעים לעשות שימוש בסימן "צ'ופצ'יק", ולתשלום פיצויים בסך של 100,000 ₪. עוד ביקשה היא את איסופם של המוצרים הנחזים להיות מפרים ואת השמדתם.

7. בדיון שהתקיים ביום 22.11.2011 הסכימו הצדדים, מבלי להודות בטענות, כי יינתן צו לפיו הנתבעים "לא יעשו כל שימוש יזום נוסף בביטוי "צ'ופצ'יק" (ויסירו מכל אתר אינטרנט שבשליטתם את הביטוי האמור); באשר לחומרים שכבר הופקו – ניתן יהיה לעשות בהם שימוש (תוך החלפת הביטוי הנ"ל בכריכה, ברגע שיגמר מלאי הכריכות הקיים); ניתן יהיה לתקן את ולטעון בהמשך לכל סעד הנוגע לשימוש שנעשה עד היום ולשימוש שייעשה בעתיד באותן הפקות עבר" . (כב' השופט א. זמיר) אישר את ונתן לה תוקף של החלטה (להלן: "הצו").

8. ביום 25.12.11 תיקנה התובעת את תביעתה, היא התובענה שלפניי. המתוקן עתרה התובעת לתשלום פיצוי בסך של 200,000 ₪ (במקום 100,000 ₪ בכתב התביעה המקורי) כשאת ההגדלה הסבירה בכך שגם לאחר שניתן הצו ביום 22.11.2011 המשיכה הנתבעת לעשות שימוש מפר בסימן שלה, וכי נוכח ההיתר המוגבל שניתן בצו לנתבעים להמשיך ולעשות שימוש בתכנים שכבר יצאו מרשותם (במקום שחומרים אלו ייאספו) הוקנתה לה האפשרות לעתור להגדלת סכום התביעה.

9. ביום 22.3.2012 עתרה התובעת לבימ"ש בבקשה לפי פקודת , בה טענה כי הנתבעים מפרים את הצו בכך שממועד מתן ההחלטה לא טרחו להסיר באופן מלא מאתרי האינטרנט שבשליטתם את הביטוי "צ'ופצ'יק". דיון בבקשה, במעמד הצדדים, התקיים (כב' השופט א. זמיר) ביום 6.5.12 . בהחלטתו מיום 10.5.2012 דחה בית המשפט בקשה זו בקבעו, כי "…לא הוכח שהמשיבים יזמו פרסומים נוספים; להיפך – הם יזמו פניות שנועדו דווקא להסיר את כל הפרסומים" וחייב את התובעת בהוצאות הבקשה.

10.ביום 12.12.12 התקיים אחרון בתובענה, במסגרתו נקבע התיק להוכחות והוסכם על צמצום לשלוש בלבד: הפרת , פגיעה בפרטיות ועוולה לפי חוק עוולות מסחריות ( הסכמה בעניין זה מטעם ב"כ התובעת ניתנה בהודעה מיום 19.12.12).

הוכחות בתובענה התקיימו בימים 3.9.13 ו-7.11.13. לאחריהם ניתנו הוראות להגשת סיכומים. כתב סיכומים אחרון (סיכומי תגובה מטעם התובעת) , הוגש, לאחר מתן ארכות שהתבקשו, ביום 18.5.14.

טענות הצדדים

התובעת

11.הנתבעים עושים שימוש רחב היקף בסימן המסחר "צ'ופצ'יק", בתחום הבידור לילדים, ללא רשותה ועל אף היותו רשום על שמה כדין . לטענתה, שימוש מטעה זה הסב לה נזק תדמיתי וכלכלי. עוד טוענת התובעת כי גם כיום, לאחר שינוי שמם של הצמד ל"פנצ'ר ופופיק" ובהינתן צו האוסר עליהם שימוש יזום נוסף בביטוי "צ'ופצ'יק" ניתן למצוא באתרי אינטרנט את צמד המילים "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" תחת מופעים בהפקתה של הנתבעת.

ברקע התובענה טענה התובעת כי הנתבעים 1-2 מכירים אותה ואת כינויה המסחרי מהתקשרויות קודמות ובטרם בחרו בשם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" כשם צמד הדמויות המשניות שלוקחות חלק בהצגה "הדוד חיים" שהפיקו. בסוף שנת 2010 גילתה ממכרים, לקוחות וחברים למקצוע כי נעשה שימוש בשמה המסחרי "צ'ופצ'יק" בדמות הנתבע 3, באופן משני, באותה הצגה "דוד חיים". כשנה לאחר מכן, באוקטובר 2011, פנתה לנתבעת בבקשה להפסיק השימוש בשמה המסחרי עקב חששה וונת הנתבעת להעלות מופע עצמאי של הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק", שעד לשלב זה סברה כי מדובר בדמות משנית ועל כן קיוותה "שהעניין יחלוף במהרה" (כדבריה בס' 15 בעמ' 3 המתוקן). לגבי חבות הנתבעים 2-3 טוענת התובעת כי חבותו של הנתבע 2 נובעת מהיותו בעלים במשותף של הנתבעת, וכי חבותו של הנתבע 3 נובעת מהיותו זה שעשה שימוש באופן ישיר בסימנה המסחרי, בשם דמותו.

הנתבעים

12.הנתבעים דוחים טענות התובעת מכל וכל. לטענתם, השימוש בשם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" החל בטרם עשתה התובעת שימוש בשם "צ'ופצ'יק" בהופעותיה ועל כן עומדת להם הגנת "שימוש אמת". הנתבעים טוענים כי התובעת ביצעה את המסחרי במחטף , כי הסימן נרשם ודינו להימחק. בנוסף, המונח "צ'ופצ'יק" אינו זכאי להגנה בהיותו גנרי להן מכוונת התובעת לא מתקיימות בענייננו. הנתבעים דוחים את חששה של התובעת מדמיון בין הסימנים האמורים העלול להוביל להטעיית חוג הלקוחות אותו משרתים הצדדים, ומפנים לשוני בין הסימן ודמותה של התובעת, לבין הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" ודמותם. עוד טוענים הנתבעים כי אין בשימוש שעשו בשם "צ'ופצ'יק" כחלק מצמד בעל תפקיד משני בהופעות ה"הדוד חיים", כדי לפגוע בפרטיותה של המבקשת שכן לא נעשה כל שימוש בפרטיה האישיים, בשמה, בדמותה או בצילום שלה. הנתבעים 2-3 מוסיפים ,כי את התביעה כנגדם יש לסלק על הסף גם בהיעדר עילה ובהיעדר יריבות.

דיון והכרעה

13.הגם שביום 19.12.12 ניתנה הסכמת התובעת לצמצום לשלוש (הפרת , פגיעה בפרטיות ועוולה לפי חוק עוולות מסחריות), מסיבה לא ברורה החליטה היא להתעלם מהסכמה זו בסיכומיה והתייחסה בהם גם לעילות שנמחקו. הנתבעים מחו על כך בסיכומיהם. בנסיבות אלו ובהיעדר הסבר מצד התובעת להרחבת חזית זו (גם לא בסיכומי התשובה מטעמה), אין בכוונתי לדון בשאר העילות שהעלתה המבקשת בסיכומיה והחורגות מההסכמה הדיונית (כגון: , , גזל , ועוד).

עילת הפרת

תוקפו של הסימן

14.בפתח הדברים יש להידרש לטענת הנתבעים לפיה נרשם משום ש"התובעת ידעה בעת הגשת בקשתה על קיומו של הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" וחרף זאת, נמנעה מלגלות בפני רשם סימני המסחר על כך". בנסיבות אלו הצהירו הנתבעים בכתב הגנתם, כי בכוונתם לפנות לרשם בהליכי מחיקה וביטול של הסימן שנרשם לטובת התובעת ((ס' 77 לכתב הגנתם). בפועל, לא פעלו הנתבעים למחיקת הסימן בהליך מול . בסיכומיהם טענו הנתבעים, כי לא ראו צורך להגיש בקשה למחיקת הסימן מאחר ש"הוכח כי השימוש בשם הצמד קדם לשימוש התובעת בשם "צ'ופצ'יק" וכי של התובעת נרשם , תוך ביצוע מחטף מחשש שמא הנתבעת 1 את התובעת ברישום השם. די בכך כדי לקבוע שהסימן נרשם ודינו להתבטל", מכוח סמכותו של הנכבד במסגרת עקיפה של הסימן" (ס' 20 לסיכומי הנתבעים).

דין טענת הנתבעים ר זה להידחות.

סעיף 64 לפקודת קובע, כי רישומו של מהווה ראיה לכאורה לתוקפו. בע"א 7919/11 חברת מעדני הצפון בע"מ נ' יהודה גואטה (16.6.13) הדגיש כב' השופט י' עמית, כי לעצם השלכות במישור הראייתי:

"…עובר , הנטל להראות כי הסימן כשיר לרישום מוטל על מבקש הרישום. בשלב זה, רשאי כל המעוניין להגיש התנגדות המסחר (סעיף 24 לפקודה) רובץ לפתחו של מבקש הרישום. לעומת זאת, משעה שנרשם הסימן, נקודת המוצא היא כי הסימן עומד בתוקפו, וצד הטוען אחרת, כגון נתבע או צד שנפגע המעוניין להביא למחיקת הסימן מהמרשם, הם הנושאים בנטל להראות כי הסימן לא היה כשיר לרישום מלכתחילה או כי מתקיימת עילה למחיקתו (בג"ץ 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' , המדגמים , פ"ד מב(1) 309, 318 (1988) (להלן: עניין קליל)".

בענייננו, לא בחרו הנתבעים לטעון בפני , כי הסימן בו בחרה התובעת אינו כשיר לרישום ולא ניסו להביא למחיקת על שם התובעת. כמו כן, מן הראיות שנפרשו בפניי לא הוכח, כי השימוש שעשו הנתבעים בשם הצמד קדם לשימוש שעשתה התובעת בשם "צ'ופצ'יק". די אם אציין ר זה, כי גם לגרסת הנתבעים עצמם, שם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" כדמויות משניות בהצגת "הדוד חיים" נבחר בחודש אוקטובר 2009 ( עדות אבי דור בעמ' 47 ש' 20-21 לפרוט', עדות אסף אשתר בעמ' 52 ש' 14 לפרוט') בעוד שהתובעת הציגה ראיות לכך שבחרה לעצמה את שם הבמה "צ'ופצ'יק" עוד קודם לכן (כך לדוגמא אין חולק כי רכשה שם מתחם לאתר אינטרנט בשם זה עוד בינואר 2009). עוד עולה מהראיות שהוגשו, כי התובעת לא הסתירה את העובדה לפיה הנתבע 3 עושה שימוש בדמות באותו השם. התמיכה מטעמה לבקשה לזירוז הטיפול בבקשתה לקבלת רשום ציינה, כי קיים אדם אחר שיש לו "דמות משנית בשם זה בה הוא משתמש בהופעותיו" שעלול לנסות מסחרי על השם האמור (ס' 4 . צורף כנספח נ/2). מכאן, שהנתבעים לא הוכיחו כלל את טענותיהם שהתובעת פעלה וב"מחטף" בפנייתה ולא עמדו בנטל השכנוע הנדרש מהם להוכיח שהסימן נרשם .

היקף ההגנה הראוי

15. המנחה, בנוגע להיקף ההגנה הניתנת לשמות מסחריים, הוא ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (להלן: "עניין משפחה"). באותו עניין התייחס כב' השופט מ' חשין לקטגוריות השונות של שמות מסחריים, ולרציונל העומד בבסיס ההגנה השונה הניתנת לכל קטגוריה:

"הקטגוריה האחת מכילה שמות גנריים… שם גנרי אינו זכאי להגנה בעוולה של . טעם הדבר: אין אדם זכאי להשתלט על שם גנרי, שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי. לא יוכל להשתלט על "עריכת-דין" ומוכר מנועים לא יקנה מונופולין ב"מנועי דיזל"…קטגוריה שנייה כוללת שמות תיאוריים, דהיינו שם המתאר תכונות או רכיבים של נכסים או של שירותים… בדין , כך אף בדין , לא יזכה שם מתאר לרישום ואף לא יזכה להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מילה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו. במקרה זה יכול בעל השם שיזכה בהגנה, ושימוש באותו שם בידי מתחרה יהא בבחינת הטעיה… קטגוריה שלישית כוללת שמות רומזים (מרמזים), והם שמות שכשמם כן-הם: מרמזים הם על הטובין בלי שמתארים הם אותם מפורשות. בסימנים אלה יש "…זיקה מחשבתית מסויימת בין הסימנים לבין הטובין נושאי הסימנים, אך ר בין הסימנים לבין הטובין מצריך מחשבה קצרה מטעם הצרכן, בטרם יוכל הצרכן לקשר בין הסימנים לבין מקור הטובין נושאי הסימנים"… שמות אלה זוכים להגנה. נוסיף כי אפשר ששמות מסוימים יהיו תיאוריים לטובין מסוימים אך באשר לטובין אחרים יהיו אך מרמזים או דמיוניים. קטגוריה רביעית כוללת שמות "שרירותיים" או שמות דמיוניים. אלה הם שמות – או צירופי אותיות, מילים, סימנים וכיו"ב – שהומצאו מעיקרם כסימנים בעלי אופי מבחין לטובין מסוימים. סימנים אלה לא נועדו, מלידתם, אלא כדי לייחד טובין מסוימים. שמות אלה הם בעלי העוצמה המרבית, וזוכים הם להגנה רחבה הן בדיני גניבת עין הן בדיני סימני מסחר…" (פסקאות 11-12; וראו גם ע"א 8981/04 אבי מלכה -"מסעדת אווזי הזהב נ' אווזי שכונת התקוה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, 27.9.06, בפסקה 16, להלן: "עניין אווזי").

על הרציונל בבסיס ההגנה המצומצמת המוענקת תיאוריים או גנריים אמר כב' השופט מ' חשין בעניין משפחה את הדברים הבאים:

"צימצומה והגבלתה של ההגנה הניתנת למילת תיאור או לשם שגור בשפה נועדו, כמובן, למניעת הקנייתו של מונופולין לבעל עסק ולעידוד התחרות החופשית באורח המשרת למרב את קהל הצרכנים. המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מילה מן השפה , ומכאן זהירות-היתר שאנו מחוייבים בה" (פסקה 14).

בעניין משפחה קבע כי השם "משפחה" שייך לקטגוריה של שמות תיאוריים, ולכן אינו זכאי להגנה, אלא אם יוכח כי רכש משמעות משנית עקב שימוש בפועל (פסקה 13).

בפסק- רע"א 7836/09 ג.ו.פ. שמש השקעות בע"מ נ' נעמה מנשה (13.12.2009) נדונה השאלה באיזו מידה ניתן להגן על המילה "שמש" ר של שימוש בה כסימן שהוא חלק משמן של מסעדות מתחרות. השופט ד"ר א' גרוניס כתב לענייננו:

לאיזו מן הקטגוריות הנזכרות יש לסווג את השם "שמש"? לטענת המשיב, מדובר בשם דמיוני, שכן למילה "שמש" אין כל קשר ענייני לתחום בו מדובר. אכן, על דרך העיקרון קביעת הקטגוריה אליה משתייך שם מסוים נעשית על פי ר בו מדובר. כפי שציין השופט מ' חשין בעניין משפחה: "למותר לומר כי התשובה לשאלה אם מילה מסויימת מילה תיאורית היא, אם לאו, תלויה בהקשר הדברים. כך, למשל, השם Aviationכשמה של חנות לרהיטי-בית, אני מניח שלא יראו בה מילה תיאורית; הוא הדין במילה Collegeכשמה של חנות ירקות או המילה Leisure Newsכשמה של סוכנות למקומות עבודה" (עניין משפחה, עמ' 948). עם זאת, ישנם שמות אשר על אף שאין הם מתקשרים באופן ספציפי עם תחום מסוים, הרי מעצם טבעם אין לשייך אותם לקטגוריה של שמות שרירותיים. אלו מילים בעלות "ניחוח אוניברסלי", אשר נתקשה מאוד לקבוע כי יכול אדם ­לנַכס אותן לעצמו ולשלול אותן מן הציבור. דוגמה למילה המשתייכת לקטגוריה זו היא המילה "זהב". לגבי מילה זו הבעתי בעבר את דעתי, כי היא נחשבת לשם תיאורי, אף כאשר אין מדובר במוצרים העשויים מן המתכת היקרה. זאת, שכן נהוג להשתמש בה לשם ציון איכות מעולה (ראו, רע"א 4322/09 ש.א. פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ, פיסקה 3 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 3.8.09)). באשר למילה "שמש", הרי זו אינה משמשת רק לצורך זיהויו של גרם השמים סביבו אנו חגים. מדובר במילה אשר מקושרות לה גם משמעויות שונות, כגון שמחה, מרכזיות, בהירות וכדומה. אמת, בשונה מהמילה "זהב", אין זה נהוג לעשות שימוש שגרתי במילה "שמש" לתיאור איכות או טיב. על כן, קשה יותר לקבוע כי מילה זו נחשבת תמיד לשם תיאורי. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שמדובר במילה שיש לה משמעות אוניברסלית."

ולענייננו אנו – לאיזו מן הקטגוריות הנזכרות יש לסווג את השם "צ'ופצ'יק"? לטענת הנתבעים, מדובר בשם גנרי או תיאורי, שכן המילה "צ'ופצ'יק" מושרשת בסלנג העברי מזה עשרות שנים לציין דבר מה קטן, ומכאן גם נבחר שם זה גם לדמותו של הנתבע 3 בהיותו קטן יותר בגודלו הפיזי משותפו לצמד ("פנצ'ר"). גם התובעת מודה כי השם צ'ופצ'יק בסלנג העברי משמשת לתיאור דבר מה קטן, אך לטענתה מדובר בשם דמיוני, שכן אין כל קשר ישיר בין המילה לדמותה או לתחום בו נרשם הסימן.

סבורני כי מדובר בסימן שרירותי, הראוי להגנה, הגובל במרקם התיאורי. מחד, מדובר בסימן שהוא בעל סממנים שרירותיים מובהקים, כשהשימוש בו נעשה כשם דמות- שם במה, ולא ר טבעי של המילה לצורך תיאור חפץ כזה או אחר (כדוגמת השימוש בסימן Puma"" או "TNT" לתחום הביגוד וההנעלה או Apple"" לתחום המחשבים . הדוגמאות מספרו של עוה"ד עמיר פרידמן, , דין פסיקה , מהדורה שלישית בעמ' 164-166) ; מאידך , שם זה, כך מוסכם על הצדדים כולם, הוא בעל משמעות תיאורית בסלנג העברי מזה עשרות שנים. אין צורך להזכיר את המערכון המפורסם של שלישיית "הגשש החיוור" שהטביע את הביטוי "הצ'ופצ'יק של הקומקום". יתרה מזו, גם וגם מראיות שצורפו של הנתבע 2 שלא נסתרו ( נספחים 7-13) ניכר כי השימוש במונח "צ'ופצ'יק" קנה אחיזה רחבה גם כשם היתולי, ילדותי וכשם חיבה. מכאן מסקנתי כי הסימן "צ'ופצ'יק" שבבעלות התובעת אמנם ראוי להגנה, אך לא להגנה רחבה לה זוכה שם דמיוני או שם שרירותי "קלאסי".

האם הפרו הנתבעים את ?

16. "הפרה" מוגדרת בסעיף 1 לפקודה כך –

"הפרה" – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –

(1) רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;

(2) רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;

(3) …

בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט (1) 873 (להלן: עניין "טוטו זהב") קבעה הנשיאה דאז ד' בייניש, כי "לפי הוראת סעיף 2 לפקודה, אין להבחין במינוח בין "טובין" ל"שירות" אם אין הוראה אחרת, ולפיכך לשם נוחות הדיון נעשה גם אנו שימוש במונח "טובין" כמתייחס אף למונח "שירות"". דבריה יפים גם לענייננו.

התובעת מספקת שירותי תרבות ובידור לילדים. פירוט השירותים אשר לגביהם נרשם סימנה של התובעת מצוין בתעודת רישומו של הסימן האמור, כדלקמן: "הופעות לילדים המוקלטות על גבי דיסקים, הופעות לילדים; הנכללים כולם בסוג 41". הכוונה היא לסוג 41 לתוספת הרביעית לתקנות -1940; "סוג 41 – חינוך, הענקת אימונים; בידור; פעילות ספורט ותרבות".

השימוש שעשו הנתבעים התייחס לאותו סוג שירותים שלגביו נרשם סימן התובעת, או למצער לשירותים מאותו הגדר. כאשר נעשה שימוש בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום, אין צורך להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות. במקרה כזה, עצם השימוש בסימן מהווה הפרה. לעומת זאת, כאשר אין מדובר בסימן זהה לגמרי לסימן המסחר הרשום, על התובע להוכיח כי קיים חשש להטעיה של הלקוחות. כפי שהובהר בעניין טוטו זהב: "כאשר נלוות לסימן המסחר הרשום מילים נוספות או איורים, אין מדובר עוד בשימוש בסימן זהה אלא בסימן הדומה לסימן המסחר הרשום, ולפיכך נדרשת הוכחת הטעיה על-פי המבחנים המקובלים בפסיקה" (פסקה 12).

בענייננו הנתבעים לא עשו שימוש, מעולם, בשם "צ'ופצ'יק" לבדו כשם דמות, אלא תמיד בשם הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" , מכאן שיש צורך לפנות למבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת חשש להטעיה. לצורך בחינת יסוד ההטעיה יש לשאול האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור, ואין צורך להוכיח, כי כל הצרכנים יוטעו: די בכך שקיימת סכנה כי חלק מן הציבור עלול לטעות (בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' , המדגמים , פ"ד לט(2) 148, 158; ע"א 3471/98 סאלם נ' חלבי, פ"ד נד (2) 681, 694).

הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים (הידועים בכינוי "המבחן המשולש") המשמשים להכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה:

מבחן המראה והצליל – זהו המבחן המרכזי מבין השלושה. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו, או היעדרו, של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו (ראו: ‎ רעא 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, נז (2) 438). אין מדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילא איננו צפוי להתבלבל ביניהם. תחת זאת יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת תוך מתן דגש לכך שזיכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.

בענייננו, השוואת הסימן "צ'ופצ'יק" מול "פנצ'ר וצ'ופצ'יק", מעלה דמיון חזותי חלקי בשם הבמה בו משתמשים הצדדים. אך כאן לטעמי מסתיים הדמיון בין סימני הצדדים. עיון בתצלומי הדמות שמגלמת התובעת מגלה כי הינה דמות נשית בעלת מאפיינים ספורטיביים הלובשת חולצה כתובה וסרבל בצבע ירוק בהיר, משובץ במעוינים ורודים. לעומת זאת, הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" (כיום פנצ'ר ופופיק) אימצו לעצמם דמויות שונות בתכלית. מדובר בצמד גברים שדמויותיהם מתוארות כ"צמד שובבים ולא מוצלחים" (ראה נספח י1 לתיק המוצגים מטעם התובעת) לבושות ברישול ( "פנצ'ר" לבוש מקטורן ירוק, תחתיו חולצה לבנה רחבת שרוולים ומכנס כחול עם פסים; דמותו של הנתבע 3 כ"צ'ופצי'ק" לבושה מקטורן אדום, תחתיו חולצה לבנה רחבת שרוולים ומכנסיים חומים משובצים – ראה נספח יא1 ונספח יח1 לתיק המוצגים מטעם התובעת.

מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות – מבחן סוג הסחורות איננו מתמצה אך בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא הוא עוסק אף בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. כך למשל נקבע, כי כאשר מדובר במוצרים שעלותם גבוהה או בשירותים בעלי חשיבות גבוהה, ייטו הצרכנים לערוך בדיקה מעמיקה יחסית טרם ביצוע העסקה, ואז הסיכוי לטעות קטן יותר (ע"א 2626/95 הנסיכה נתניה בע"מ נ' לקסן ישראל בע"מ, פ"ד נא(3) 802). אף מבחן חוג הלקוחות מורכב משני עניינים משלימים: האחד, אם המוצרים פונים לאותו חוג לקוחות; השני, כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה (ע"א210/65 אגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ,פ"ד יט(2) 673.

בענייננו, אכן פונים הצדדים לחוג לקוחות זהה- הופעות לילדים. נשאלת השאלה מיהו חוג הלקוחות אותו יש לבחון בענייננו, וכיצד משפיעה זהותם על הסיכוי להטעיה. האם בוחנים אנו כלקוחות את הילדים המגיעים למופעים או שמא את הוריהם הנוטלים חלק מרכזי בבחירת המופעים לילדיהם, קניית הכרטיסים, הזמנת המופע וכדומה? נראה כי ניתן לייחס מבחן זה להורי הילדים שכן הם הנושאים בנטל בחירת המופע המבוקש עבור הילדים ולמצער בקניית הכרטיס להופעה או הדיסק , זאת מאחר וגם ילד המבקש לראות מופע מסוים, יסתייע בהוריו לצורך בירור מקום ההופעה ורכישת הכרטיס או הדיסק.

מן הראיות והעדויות שהונחו לפניי במסגרת ההליך לא התרשמתי, כי יישום מבחן זה בעניינו מעיד על קיומו של חשש אמיתי להטעיה :

המופעים של התובעת נושאים תמיד את הסימן שלה ( כגון "צ'ופצי'ק"; "מה זה צ'וצפצ'יק?") ולרוב מלווים בתמונתה (ראו נספח יח'2 התובעת). גם הדיסק אותו הפיקה התובעת ועטיפתו נושאים בגאון ובהגדלה את דמותה על כל מאפייניה המיוחדים שתוארו לעיל ונקרא "הצ'ופצ'יק שבלב" (ר' נספח יח1 לתצהיר התובעת). לעומת זאת, דרכם של הצמד "פנצ'ר וצ'ופצי'ק" החלה בתחילת שנת 2010 כדמויות משניות בהצגה של אומן ותיק בתחום בידור הילדים ( מר חיים אוסדון) המופיע תחת שם הבמה "דוד חיים". כעולה מפרסום של אותה ההצגה, ההצגה יצאה תחת השם "דוד חיים" ובפרסום אין כל זכר להשתתפות הצמד האמור בהצגה. אין ולא יכולה להיות כל מחלוקת כי מי שנכח באותה הצגה והתוודע לדמויות, שכאמור שונות בלבושן ובאופיין מדמותה של התובעת, לא טעה לחשוב כי עסקינן בתובעת.

בהמשך, לקחו הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" חלק בהופעה ששווקה תחת הדיסק "דוד חיים 2". שם זה הוא שמופיע בכיתוב גדול הן על גבי הדיסק עצמו והן על גבי העטיפה הקדמית (נספח 6 הנתבע 2). עיון בעטיפת דיסק ההופעה מעלה, כי בחלקו האחורי נאמר שלוקחים בו חלק גם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק (צמד שובבים ולא מוצלחים)…." ומעבר לתיאור האמור גם מצולמת דמותם, על כל מאפייניה הייחודיים, על גבי העטיפה. בנסיבות אלו, איני סבור כי קיים חשש ממשי כי מי שרכש את הדיסק האמור ("דוד חיים 2"), קל וחומר מי שצפה לו, יכל לסבור בטעות כי יש קשר בין הדמות "צ'ופצ'יק" שהופיעה בו (בתפקיד משני וכחלק מצמד) לתובעת או לדיסק שהפיקה.

נראה כי ל"שיא הקריירה" הגיעו הדמויות "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" בשלב בו כיכבו, עדיין כדמויות משניות, בסידרה ששווקה תחת השם "המכולת של דוד חיים" שנמכרה על גבי דיסקים והוקרנה למנויי חברת הכבלים YES. עיון בעטיפות הדיסקים שצורפו מגלה כי דמותם של הצמד מופיעה, ביחד עם דמויות נוספות והדמות הראשית (הוא "דוד חיים"), בצד הקדמי של העטיפה. יצוין, כי לא מצאתי על גבי עטיפות תקליטורי הסדרה האמורה כל אזכור לכך שמופיעים בו הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק". קרי, אדם המבקש לרכוש תקליטור זה לא יכול לדעת כלל כי משחקת בו דמות הקרויה בשם הסימן של התובעת. בנסיבות אלו גם אם יש מקום לטענת התובעת, לפיה אחת מן הדמויות המשניות המופיעה על גבי העטיפה היא שחקנית שדומה לה חזותית (ס' 23 ), הרי כלל לא הופיע על גבי הדיסקים האמורים (לא בשם ההופעה ולא על גבי העטיפה בכלל), איני סבור, כי יכול לקום ולו חשש קל להטעיה.

אין מחלוקת כי במועד בו פנתה התובעת בתביעתה, עמד הצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" לצאת במופע עצמאי תחת שם זה. אתר הנתבעת, כפי שתועד ביום 6.11.11 מעיד על כך ( תצלום צורף כנספח יא 2 התובעת). ברם, בעקבות החלטת הנתבעת, בין בעקבות דרישת התובעת במכתבה מיום 26.10.2011 ובין בעקבות לו עתרה , שונה שם הצמד ל"פנצ'ר ופופיק" (לגביו אין כל טענה כי מפר את סימנה המסחרי של התובעת) ובפועל הצמד מעולם לא הופיע במופע משלהם (לבד או כצמד) תחת השם "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" (ראו לעניין זה ס' 18 הנתבע 2 וחקירתו בעמ' 65 לפרוט' שלא נסתרה ועדות התובעת עצמה כי בפועל המופע של "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" רק פורסם אך לא עלה בסופו של יום – עמ' 40 ש' 25 לפרוט'). הלכה למעשה משהצמד "פנצ'ר וצ'ופצ'יק" מעולם לא הופיע במופע משלהם (לבד או כצמד) תחת שם זה, מעולם לא הופקו ו/או נמכרו תקליטורים של הצמד בנפרד וכאשר דמותם של השניים (כדמויות משניות) הוצגו רק במופעים או תקליטורים שנושאים את השם "הדוד חיים" – הסכנה להטעיה בשימוש שנעשה בשם הצמד (במתכונתו הקודמת) במסגרת פעילותה של הנתבעת, לעומת סימנה של התובעת ופעילותה, פחותה ביותר. למעלה מן הצורך אוסיף, כי סבורני שבעידן בו הטכנולוגיה מגיעה לפתחם של הדור הצעיר נראה כי הסיכוי לטעות בבחירת המופע או התקליטור, כמעט שאינו קיים, שכן לרוב הן הילד והן ההורה נחשפים לתמונת הדמות ולא רק לשמה.

מבחן יתר נסיבות העניין – מבחן זה הינו מבחן לוואי המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים.

במבחן זה ראוי בעיני לייחס משקל למספר גורמים נוספים שהועלו ע"י הצדדים.

ראשית, התובעת לא הצליחה להוכיח את טענתה, כי החלה להופיע בשם הבמה "צ'ופצ'יק" כבר במהלך שנת 2009 (לתיק המוצגים צירפה המערערת 2 בנספח לא1 עבור הוצאות בלבד לשנת 2009- האחת על רכישת בידורית ע"ש ניסים קטש והשנייה על קניית ציוד להפעלת ימי הולדת ואישור על רכישת "דומיין") ולמעשה החלה לדווח על הכנסות משם העסק "צ'ופצ'יק" רק החל משנת 2010. הפרסום המוקדם ביותר בידי התובעת שיש בו כדי להעיד על הופעה שלה תחת השם האמור הוא מחודש ספטמבר 2010 (עמוד ראשון לנספח יח2 התובעת, כך גם העידה התובעת בעדותה בעמ' 31 ש' 5 לפרוט'). לעומת זאת, אין חולק כי ההצגה "דוד חיים" בה נעשה שימוש לראשונה בשם הצמד התקיימה לכל המאוחר כבר בתחילת פברואר 2010 (ר' פרסום להופעה מיום 2.2.10 כנספח 5 לתצהיר הנתבע 2).

שנית, העדויות מטעם הנתבעים לנסיב