ע"א 8234/08 – אפי כהן נ' משטרת ישראל תחנת עכו

ראשית עולה השאלה, מהי סמכותו של בדונו בערעור מסוג זה; האם בית המשפט מפעיל סמכות מקורית (de novo), או שמא מדובר בסמכות ערעורית בלבד? סעיף 5א(א) לחוק אינו נותן תשובה חד משמעית לשאלה, אך מציין לגבי הצו נשוא הערעור, כי "יהיה מוסמך לבטלו או לשנות תנאים בו". הוראה כללית בעניין זה מצויה בסעיף 18 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 הקובע: "הסמכה לדון ולהכריע בערר או בהשגה אחרת על על החלטה של רשות – משמעה גם הסמכה לאשר את ההחלטה בשינויים או בלא שינוי, לבטלה ולהחליט החלטה אחרת במקומה או להחזיר את העניין עם הוראות לרשות שהחליטה." לעניין הסעיף האמור קבעה פסיקת העליון כי עסקינן בסמכות מקורית ולא בסמכות ערעורית, כאשר מדובר בסמכות ביקורת רחבה ובמיוחד כך הדבר כאשר בדומה לענייננו, הגוף הדן בערר הינו גוף שיפוטי ולא טריבונל מנהלי שאינו שיפוטי, וכן במיוחד כאשר לגוך הדן בערר גם הסמכה לקבל ראיות בלתי קבילות (ראה: ע"א 8234/08 מנהל הרשות הממשלתית למים נ' תדיר – גן (מתכת) [פורסם בנבו]; רע"א 2425/99 עירית רעננה נ' י.ח. ייזום והשקעות בע"מ, פ"ד נד (4) 481, 495 (2002); עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבניה מחוז דרום, פ"ד נח (3) 199, 215 (2004). דומה כי העמדה שבית המשפט מפעיל סמכות מקורית ולא ערעורית מתיישבת גם עם חוק , שכאמור בהחלטתי חל בענייננו, שכן סמכות שם, הן בהליך , והן בהליך הערר על ההחלטה לערכאה גבוהה יותר, על פי סעיפים 53 ו- 54 לחוק , הינה סמכות מקורית ולא סמכות ערעורית (ראה: בש"פ 8276/08 כהן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]).

מאידך גיסא, יש לזכור כי למשיבים עומדת חזקת התקינות המנהלית. חזקה זו עומדת למשיבים, יהא סוג ההליך אשר יהא. לפיכך, ומאחר ועסקינן , הגם שקשור הוא בטבורו , על הצו שהוציא המשיב מס' 2 קיימת חזקה הניתנת לסתירה, כי הוצא כדין. כך הדבר בהליכים רגילים, וכך הדבר גם בהליכים ורים (ראה: ע"א 6066/97 עירית תל אביב יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ, פ"ד נד (3) 749, 756 (2000); רע"פ 1088/86 מחמוד נ' לתכנון ולבניה הגליל המזרחי, פ"ד מד (2) 417; בש"א (שלום הרצליה) 60/05 מזרחי נ' ית רמת השרון [פורסם בנבו]).

שאלת השימוע:

העורר טוען, כי דין הצו להתבטל, מאחר ולא נערך לו שימוע מוקדם, ומאחר ולא התאפשר לו לעיין במסמכי הרשות כדי לתקוף את הצו. לטעמי יש לדחות טענות אלה:

שאלת השימוע מוסדרת כיום בסעיף 3(ד) לחוק, הקובע: "ניתן צו הגבלת שימוש במקום, רשאי מי שרואה את עצמו נפגע מהצו לפנות לקצין משטרה מוסמך בבקשה לטעון לפניו את טענותיו בענין; שימוע כאמור יתקיים בהקדם האפשרי". לדעתו של העורר, הוראתו של סעיף זה הינה דרקונית על גבול אי החוקתיות, ויש לפרשה בצמצום, כאשר רק במקרים חריגים יש לפטור את הרשות מקיום שימוע מוקדם. אין דעתי כדעתו של העורר.

אכן, זכות השימוע הינה במשפט המנהלי, כחלק (ראה למשל: עע"מ 1038/08 ‏מדינת ישראל נ' חסין געאביץ [פורסם בנבו]. היא באה להבטיח הוגן. דרך המלך הינה קיום שימוע מוקדם קודם החלטתה של הרשות. עם זאת, לכך חריג; ישנם מקרים, בהם קיום שימוע מוקדם יסכל מראש את החלטתה של הרשות, יפגע באינטרסים חשובים אחרים, או אינו מתיישב עם תכלית הסמכות הספציפית שהוענקה לרשות. במקרים כאלה יש להסתפק בשימוע מאוחר (ראה למשל: בג"צ 4348/10 נריה אופן נ' מפקד פיקוד העורף [פורסם בנבו]; בג"צ2911/94 באקי נ' מנכ"ל , פ"ד מח (5) 291; דפנה ברק-ארז כרך א' (2010), בעמ' 486; יצחק זמיר הסמכות המינהלית (מהדורה שניה, 2011), כרך ב' בעמ' 1166-1167).

בענייננו קבע המחוקק במפורש זכות שימוע מאוחרת ולא זכות שימוע מוקדמת (ראה גם: בר"ש (שלום קריות) 50957-08-16 בז'רנו נ' משטרת ישראל חיפה [פורסם בנבו]). הטעם לכך ברור. במרבית המקרים, מאחר ומתן הצו מטרתו ומניעת עבירות, וניתן במסגרת שנערך במהלך שלאחריה יוגש , עריכת שימוע מוקדם משמעה מתן אזהרה מראש למעורבים בעבירה שמטבע הדברים יעלימו את הראיות ויסכלו את החקירה הפלילית, או לחילופין אם תתאפשר פתיחת העסק לאחר החיפוש, משמעה מתן הכשר לפעילות עסק שפעילותו פלילית, בניגוד , וזאת בניגוד למטרתו של החוק – הליך מהיר שמטרתו מניעת המשך פעילות עבריינית ומקל וחומר כאשר פעילות זו נעשית ע"י ארגוני פשיעה. לפיכך, ברוב המקרים אין לאפשר הליך של שימוע מוקדם. הליך של שימוע מוקדם יש לשוקלו רק במקרים חריגים כאשר אין חשש הצו, או במקרים בהם הטענה לפעילות פלילית נעשית לגבי עסק שמירב פעילותו חוקית והינו קיים במשך תקופה ארוכה קודם להוצאת הצו. על כן, על אף שאין ספק שצו הגבלת מקום הינה פגיעה חמורה וזכות הקניין של בעלי עסק כנגדו ניתן צו מעין זה, מדובר בהכרח בל יגונה. מדובר בסעיף חוקתי הצולח את מבחני פסקת ההגבלה . טענת העורר אפוא כי יש לקיים הליך של שימוע מוקדם מזכירה לי אנקדוטה מימי : לפני כ-15 שנה בעת שהמתנתי לדיון בבג"צ, התקיים דיון באחת העתירות הראשונות שהוגשו כנגד הממוקדים. לאור טענת העותר שם ולפיה מדובר בחריצת דין ללא משפט, שאל השופט מישאל חשין ז"ל את ב"כ העותר, שאלה רטורית, האם הינה סבורה, שאם מקבל ידיעה שאדם מתכנן פיגוע המוני, יש לערוך למפגע הפוטנציאלי שימוע, בטרם ביצוע הממוקד?! דוגמא זו הינה המחשה קיצונית להפעלתו של שימוע מוקדם במקרים בהם קיומו יסכל את פעילות הרשות.

אכן, בטרם התיקון היו שסברו כי יש מקום להעניק זכות שימוע מוקדם על פי החוק (ראה: צ"א (שלום חיפה) 6203-06-16 פשייב נ' משטרת מרחב חוף – חיפה [פורסם בנבו]; צ"מ (שלום קריות) 11282-03-16 קרן נ' משטרת ישראל – תחנת זבולון [פורסם בנבו]). מבלי לחוות דעה על המצב לפני התיקון, משחיווה המחוקק את דעתו בתיקון כי יש לערוך שימוע מאוחר ולא מוקדם, אין לפסול דרך זו שננקטה ע"י המשיבים. הוא הדין באסמכתא שציטט העורר בעניין עת"מ (י-ם) 1666/09 קאזם נ' משטרת ישראל [פורסם בנבו]. באסמכתא זו דן ביהמ"ש המחוזי בירושלים, בצו סגירה על פי סעיף 229 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (סעיף שבוטל בינתיים) וקבע באמרת אגב, שיש לאפשר שימוע מוקדם, וזאת לאור היותו של הצו בלתי מוגבל בזמן, ואינו מקנה זכות ערעור אלא מאפשר עתירה מנהלית בלבד. ענייננו לעומת זאת בצו שהינו מוגבל ל-30 יום והמאפשר אף בערעור.

עוד אציין, כי גם אילו טעיתי במסקנתי, והיתה לעורר זכות שימוע מוקדם שהופרה, על ענייננו חלים כללי הבטלות היחסית ויש לבחון את משמעות הפגם בנסיבות המקרה (ראה: בג"צ 7289/11 קרייזי וואו בולז בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר [פורסם בנבו]. אינני סבור כי לעורר נגרם נזק כלשהו. במיוחד הדברים אמורים לאור טענתו כי עסקו טרם נפתח וטרם הושגו הרשיונות הנדרשים לפתיחתו.

שאלת העיון במסמכים:

טוען העורר כי לא התאפשר לו לעיין במסמכים שעמדו וד החלטת המשיב מס' 2 להוציא את הצו. גם בעניין זה אין דעתי כדעתו של העורר. השאלה איזה מידע ייחשף בפני העורר קבועה למעשה בסעיף 5ג לחוק החל על ענייננו (ראה סעיף 5א(ב) לחוק). סעיף זה מאפשר לעיין שעמד וד הוצאת הצו מבלי שייחשף לעיון העורר, אלא במקרים חריגים בלבד. ואידך זיל גמור, משמאפשר הסעיף אי חשיפת המידע, ברור כי אין ליתן מסמכים המגלים מידע זה. אמנם, אין ספק כי אי חשיפת המידע פוגעת ביכולתו של העורר להערך לשימוע (ראה: יצחק זמיר הסמכות המינהלית (מהדורה שניה, 2011), כרך שני בעמ' 1176), אך שוב, גם כאן עסקינן בהכרח בל יגונה שמתחייב מהעובדה שמדובר בחקירה פלילית שטרם הניבה (ראה: דפנה ברק-ארז כרך ראשון (2010), בעמ' 506-507). ענייננו דומה להליך לצורך חקירה, על פי חוק , בטרם הוגש . בעוד שלאחר הגשת כתב אישום מחייב סעיף 74 לחוק הפלילי [] התשמ"ב-1982 את חשיפתו של , כל עוד לא הוגש , על פי סעיף 15 לחוק , אין חושפים בהליכי את , למעט מקרים חריגים ביותר (ראה: בש"פ 4282/15 פטריק עמוס ואח' נ' מדינת ישראל, דינים עליון 2015 (120) 10; בש"פ 608/10 סלימאן נ' מדינת ישראל , דינים עליון 2010 (16) 537 והשווה גם: רע"ב 798/07 אזולאי נ' מדינת ישראל, דינים עליון 2008 (44) 1159). כך הדבר גם בהליכים לפי החוק בו עסקינן (ראה: צ"מ (שלום קריות) 20759-11-15 מדינת ישראל נ' מיכאלוב [פורסם בנבו]). לעניין זה גם אינני מקבל את טענת העורר המפנה להנחיות פרקליט המדינה. על פי סעיף 7 להנחית מס' 14.8 "בקשה ורמים שונים לעיין במידע המצוי בתיק חקירה", בקשה לעיון במידע מתיק חקירה תעשה באופן חריג, ויש להימנע ממסירת מידע כאשר קיים חשש לפגיעה בתכלית שלשמה הוא נאסף – קרי חשש לפגיעה בחקירה או הנובע ממנה.

שאלת :

טענה נוספת שהעלה העורר הינה שאלת בהוצאת הצו מאז ביצוע החיפוש. אמנם בפעולת עלול להביא במקרים מסוימים לבטלות . יחד עם זאת, בכל מקרה יש לבחון מצד אחד את הנזק שנגרם לעותר לביטול הצו, שנגרם, ומן הצד האחר את הנזק שייגרם לאינטרס הציבורי אם יבוטל הצו (ראה: בג"צ 7596/03 דיראני נ' [פורסם בנבו]; ע"א 8234/08 מנהל הרשות הממשלתית למים נ' תדיר-גן (מתכת) [פורסם בנבו]); יצחק זמיר הסמכות המינהלית (מהדורה שניה, 2011), כרך ב' בעמ' 1110). בענייננו, אינני סבור שיש משמעות . ראשית, עסקינן בימים בודדים בלבד, (6 ימים שמתוכם שישי-שבת). שנית, כל ציודו של העסק הוחרם, כך שלא ניתן היה ממילא לפותחו מיידית ושלישית, כאמור לטענת העורר עסקו טרם נפתח ממילא בעת קיום , וגם טרם קיבל כנדרש בחוק. העמדת כל האמור לעיל מצד אחד, כאשר מן הצד השני עומד האינטרס הציבורי למניעת עבירות פשיעה חמורות מכריעה את הכף להתעלם הקל בהוצאת הצו.

קיום דרישות החוק להוצאת הצו – לגופו של עניין:

גם לגופו של עניין, ובטרם צלילה לעומקן של ראיות, יש להכריע במספר טענות עקרוניות שהעלה העורר. נצטט ראשית את הסעיף הרלבנטי ונתייחס לשאלות שהועלו.

סעיף 3 לחוק קובע כך:

(א) היה לקצין משטרה מוסמך יסוד סביר להניח כי מקום משמש לביצוע עבירה המנויה בתוספת כחלק מפעילותו השגרתית וכי יש יסוד סביר לחשש שהמקום ימשיך לשמש לביצוע עבירה כאמור אם לא יוגבל השימוש במקום באופן מיידי, רשאי הוא לתת צו להגבלת השימוש במקום, לתקופה שיקבע בצו, והוא רשאי להאריכה לתקופות נוספות, ובלבד שסך כל התקופות לא יעלה על 30 ימים.

(ב) בבואו של קצין המשטרה המוסמך לתת צו הגבלת שימוש במקום, ישקול בין השאר את אלה:

(1) מידת הסכנה או הנזק לציבור או לאדם שעשויים להיגרם כתוצאה מביצוע העבירה;

(2) ביצוע עבירות קודמות במקום;

(3) ידיעת הבעלים של המקום או המחזיק בו על ביצוע עבירה במקום או על הכוונה לבצע עבירה במקום;

(4) מידת הפגיעה שתיגרם לבעלים של המקום או למחזיק בו מהוצאת הצו.

שאלת "הפעילות השגרתית"

טענה אחת שהעלה העורר ר זה הינה כי מאחר ומדובר בעסק חדש, לא מתקיימת בענייננו הדרישה כי מדובר "בפעילותו השגרתית" של המקום. לעניין זה הפנה העורר את לסעיף 233(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 הקובע:

רואים חצרים כמקום שרגילים לערוך בהם משחקים אסורים –

(א) אם נערך בהם לפחות שתי פעמים תוך ששה חדשים שקדמו לביצוע העבירה בידי הנאשם, כל עוד לא הוכח ההיפך; ואין נפקא מינה, לגבי הנאשם בהחזקתם, אם החזיק בהם כל תקופה זו ואם מקצתה;

(ב) אם שימשו מועדון למשחקים בקלפים, ונערך בהם משחק אסור לפחות פעם אחת תוך ששה חדשים שקדמו לביצוע העבירה בידי הנאשם.

בטענה זו אין ולא כלום. סעיף 233(3) הנ"ל יוצר חזקת מקום אסור, אך בתחילתו של הסעיף נאמר: "ומבלי למעט מכל דרך הוכחה אחרת". סעיף 224 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 מגדיר "מקום ", הגדרה הרלבנטית לעבירה של "החזקת מקום משחקים אסורים", הקבועה בסעיף 228 לחוק העונשין, סעיף המצוי בתוספת לחוק בו עסקינן:

"מקום " – חצרים שרגילים לערוך בהם משחקים אסורים, בין שהם פתוחים לציבור ובין שהם פתוחים לבני אדם מסויימים בלבד, ואין נפקא מינה אם הם מוחזקים גם למטרה אחרת;

השאלה מהם חצרים שרגילים לערוך בהם משחקים אסורים, נדונה לגבי הסעיף הקודם לסעיף זה – סעיף 190 (1) לפקודת החוק הפלילי 1936 שהגדירה מקום אסור כ: Common Gaming House. לעניין זה קבע הנשיא אולשן בע"פ 130/60 משה סלח נ' לממשלה, פ"ד יד 1361, בעמ' 1365:

"אם נפתח מועדון וביום הראשון לפתיחתו מגלה המשטרה שמספר אנשים, שהמשותף בינהם הוא שלכל אחד מהם הרשות להיכנס למועדון, משתתפים במקום הזה במשחק , אפשר להסיק שאמנם המועדון נפתח או הועמד לשימוש, כולו או בחלקו, לצורך משחקים בלתי חוקיים, אלא-אם-כן תיסתר המסקנה הזאת"

ראה גם: ע"פ 49/62 טורסינה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 2490.

למסקנה דומה ניתן להגיע גם מההיסטוריה החקיקתית של סעיף 229 לחוק העונשין, קודמו של החוק בו עסקינן. סעיף זה נחקק בשעתו כסעיף 5א שהוסף בשנת 1975 לחוק לתיקון (, הגרלות והימורים), התשכ"ד-1964 (ס"ח תשל"ה מס' 779, בעמ' 222). בדברי ההסבר (ה"ח תשל"ה מס' 1144, עמ' 14), נאמר בין היתר "…ולהקנות סמכות למנוע מראש פתיחתם של עסקים העלולים לפגוע ולהביא לעבריינות…".

עמדתו של זה הינה כי יש ליתן פרשנות דומה לחוק בו עסקינן. פרשנות כטענת העורר, ולפיה החוק חל רק על עסקים קיימים תצמצם באופן משמעותי את השימוש בחוק זה ותפגע במטרותיו – פעולה עבריינית בעודה באיבה. לכך אין ליתן יד. פרשנות כטענת העורר פוגעת בפרשנותו התכליתית של החוק.

מהו "יסוד סביר להניח"?

טענה עקרונית נוספת אותה טוען העורר הינה כי הדרישה בסעיף 3(א) לחוק, ולפיה לקצין המוסמך יש "יסוד סביר להניח" כי המקום משמש לביצוע עבירה, הינה דרישה מחמירה המחייבת קליטה בחושיו של השוטר המבצע את .