עע"מ 4058/16 – עיריית גבעת שמואל נ' מכון אריק לפיוס סובלנות ושלום ע"ש אריה צבי פרנקנטל הי"ד

1

השופט י' דנציגר:

  האם לעירייה יש סמכות לייחד שטחי פרסום בעיר למודעות הנושאות תוכן מסחרי בלבד? האם רשאית העירייה להסיר משטחי פרסום כאמור מודעות הנושאות תוכן פוליטי? – בכך עוסק הערעור דנן.

רקע

2

1.  מכון אריק לפיוס ושלום ע"ש אריק צבי פרנקנטל הי"ד (להלן:המכון), פרסם בשלטי חוצות בעיר גבעת שמואל מודעות בתשלום שמטרתן לעורר שיח ציבורי ביחס לסכסוך הישראלי-פלסטיני. הפרסום בוצע באמצעות חברת מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ (להלן:חברת מקסימדיה), אשר זכתה במכרז לפרסום ברחבי העיר גבעת שמואל. במודעות נכתב, בין היתר, כי "למען הצבא כנראה שצריך את הסכסוך".

2.  עיריית גבעת שמואל הסירה את המודעות משלטי החוצות. הנמקתה הייתה כי אין לפרסם מודעות מעין אלה, הנושאות מטען פוליטי, בשטחי פרסום שנועדו לפרסום מסחרי. נימוק נוסף היה שיש להסיר את המודעות כי הן פוגעות ברגשות הציבור. המכון חלק על נימוקי העירייה והגיש עתירה מנהלית נגד החלטתה.

3.  בדיון לפני בית המשפט לעניינים מינהליים הוסכם כי המחלוקת תחומה, בראש ובראשונה, לשאלה האם העירייה כלל מוסמכת לייחד פרסום בשלטי חוצות לעניינים מסחריים בלבד. בחינתה של שאלה זו דרשה לפרש סעיפים שונים בפקודת העיריות [נוסח חדש], (להלן:פקודת העיריות), ובחוק העזר לגבעת שמואל (מודעות ושלטים) התשס"ג-2003, (להלן:חוק העזר). בית המשפט ניתח את המצב המשפטי וקבע, כי סמכות העירייה להסיר או למנוע פרסום כלשהו, מוגבלת למצב שבו תוכן הפרסום מהווה לכאורה עבירה פלילית או פוגע ברגשות הציבור. במקרה הנדון, אין מחלוקת כי הפרסום אינו מהווה לכאורה עבירה פלילית, ולצד זאת העירייה לא הוכיחה שפרסומי המכון פוגעים ברגשות הציבור. בית המשפט לעניינים מינהליים הוסיף, כי המונחים המופיעים בחוק העזר אינם מבחינים בין פרסומים "פוליטיים" ל"מסחריים", וממילא הדין אינו מגביל פרסומים מסוגים שונים לאזורי פרסום מסוימים. לצד זאת, קבע בית המשפט, כי אין הצדקה להבחין בין פרסומים לפי סוגיהם, גם היות שהבחנה כזו עלולה להגביל את חופש הביטוי ללא עיגון בחוק. בנסיבות אלה קיבל בית המשפט את העתירה, תוך חיוב העירייה בהוצאות שכ"ט עו"ד.

טענות הצדדים

3

4.  לפי גישת העירייה, פקודת העיריות וחוק העזר מסמיכים אותה – כסמכות שברשות – להחליט כי בשלטי חוצות המצויים בשטחים מסוימים בעיר יפורסמו פרסומים מסחריים בלבד. לדידה, ייחוד של שטחי פרסום מסוימים לתכנים מסחריים אינו גורע מיכולתם של תושבים ואזרחים לפרסם תכנים אחרים ברחבי העיר, ולכן כלל אינו פוגע בחופש הביטוי. לחילופין נטען כי מדובר בפגיעה העומדת בכללי הדין. במישור העובדתי, העירייה מדגישה, כי אף שהיא אוסרת לפרסם מודעות הכוללות תוכן פוליטי בשטחי הפרסוםהמסחריים, כל המעוניין לעשות כן רשאי לפרסם בשטחי הפרסוםהכלליים, הקיימים בפיקוחה ובאחריותה. בהקשר זה מבהירה העירייה, כי קיים יחס מספרי שווה בין שטחי הפרסום המסחריים והכלליים, וכי פיזורם בעיר שווה. בנוסף, ככל שניתן להבין, בשני המקרים מדובר בשטחים פחות או יותר דומים במהותם (כגון לוחות מודעות, שלטי חוצות וכו'). יצוין כי לטענת העירייה, ההצדקה להגביל את סוגי הפרסום בשטחים המסחריים נובעת מכך שהפרסום בהם מסור לחברות פרטיות אשר זכו במכרזים, ולכן קשה יותר לפקח עליו. נטען כי קיים חשש שמא חברות הפרסום הפרטיות תהפוכנה גורם מכריע בשאלה אילו תכנים פוליטיים יפורסמו בעיר, בלי שניתן יהיה לפקח על ההחלטות שהן תקבלנה. מכאן, סבורה העירייה, יש טעם להגביל מראש את יכולתן של החברות הפרטיות "לשלוט" בתוכן, בייחוד כשמדובר בתוכן פוליטי. העירייה מוסיפה וטוענת, כטענה חלופית, כי במקרה הנדון ממילא הייתה הצדקה להסיר את הפרסומים גם בשל פגיעה ברגשות הציבור. לבסוף נטען, כי פסק הדין לא התייחס להשפעתו האפשרית על תוקף המכרז שבו זכתה חברת מקסימדיה, בו צוין כי הגורם הזוכה לא יפרסם פרסומים שאינם מסחריים.

5.  לפי גישת המכון, החלטת העירייה לייחד שטחים לפרסומים מסחריים בלבד פוגעת בחופש הביטוי הפוליטי שלו, ללא שקיימת לכך הוראה מפורשת מסמיכה בדין. המכון מדגיש, כי הוראות החוק הקיימות בפקודת העיריות ובחוק העזר תכליתן לאפשר לעירייה לפקח על הפרסום בעיר בעיקר במובן הצורני-אסתטי, דהיינו באלמנטים כגון גודל השילוט, צורתו, החומרים מהם הוא ייבנה, וכיוצ"ב (סעיף 4(א) לחוק העזר). לעומת זאת, סמכות העירייה להתערב בתוכן, מוגבלת רק למקרים בהם הפרסום מהווה לכאורה עבירה פלילית או שהוא פוגע ברגשות הציבור (סעיף 4(ב) לחוק העזר). המכון שולל את החשש שהעלתה העירייה לפיו חברות פרטיות תוכלנה לשלוט "בתכנים" הפוליטיים שיוצגו בעיר, כאשר נטען כי חשש זה הוא תיאורטי, מה גם שהחברות הפרטיות פועלות על פי רישיון ובפיקוח העירייה. המכון מוסיף, כי אין בעובדת קיומם של שטחי הפרסום הכלליים בעיר כדי להפחית מהפגיעה שנגרמת לו. מוסבר, כי שטחי הפרסום הכלליים פרוצים ופתוחים וכל עובר אורח יכול להשחית או להסיר את הפרסום מהלוחות בהם, וזאת בניגוד לשטחים המסחריים, אשר מתוחזקים ושמורים והפרסום בהם קבוע ובתשלום. כראיה, טוען המכון, הוא מוכן לשלם מכיסו סכומי כסף נכבדים לשם פרסוםדווקאבשטחים המסחריים. בשולי הדברים מוסיף המכון, כי אין ממש גם בטענת העירייה לעניין הפגיעה ברגשות הציבור, כמו גם בטענה כי לפסק הדין עלולה להיות השלכה לגבי תוקף המכרז שנכרת בין העירייה לבין חברת מקסימדיה.

4

6.  להשלמת התמונה יצוין כי חברת מקסימדיה הודיעה כי היא אינה נוקטת עמדה במחלוקת שבין המכון לבין העירייה, והיא מסכימה לכל הכרעה שתתקבל בעניין.

דיון והכרעה

7.  המגבלה על חופש הביטוי בענייננו היא מגבלה יחסית ולא מוחלטת. היא מונעת מהמכון מלהביע את עמדותיו הפוליטיותבאופן מסוים בלבדולא באופן קטגורי. מדובר אפוא בהטלת מגבלה עלדרך המימוששל הזכות, להבדיל מהטלת מגבלה על תוכנה והיקפה (ראו והשוו: בג"ץ 10203/03"המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה(20.8.2008), (להלן:עניין המפקד הלאומי); אהרן ברקכבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה,פרק עשרים וחמישה: זכות-הבת לחופש הביטוי 753-707, 728 (2014), (להלן:ברק)).

8.  אף על פי כן, ובניגוד לטענת העירייה, גם הטלת מגבלה "רק" על אופן המימוש של הזכות היא בבחינת "פגיעה" בזכות (ברק,שם, בעמ' 730) – וככזו היא טעונהסמכותועליה להגשיםתכליתראויה.

9.  באשר לשאלת הסמכות; עלינו לבחון את הוראות פקודת העיריות וחוק העזר. סעיף 246 לפקודת העיריות קובע את סמכות הפיקוח הכללית המסורה לעירייה ביחס להצגת מודעות, כדלקמן:

10. סעיף זה הוא כאמור, סעיף כללי ולא מפורש. ההסדרה הספציפית של נושא הרישוי והשילוט במרחב העיר גבעת שמואל מופיעה בחוק העזר העירוני. בענייננו, רלבנטיים בייחוד סעיפים 2(א) ו-4 לחוק העזר, אשר קובעים כך:

5

11. הוראות פקודת העיריות וחוק העזר העירוני עלולות להטעות מעט את הקורא. זאת שכן התמקדות בלשונן – ובפרט בלשון סעיף 4(א) לחוק העזר – עשויה לתמוך לכאורה בעמדה שלפיה לראש העירייה מסורה סמכות רחבה להתערב גם בתוכן ובלשון המודעות המפורסמות ברחבי העיר ("ראש המועצה רשאי… לקבוע הוראות בדבר… מקום הצבתו… תוכנו וצורתו של השילוט"). ברי כי גם ההוראה לפיה ראש העירייה רשאי להתנות את מתן הרישיון בתנאים, תומכת בסברה זו.

6

12. בפועל, בית משפט זה קבע לא אחת כי הסמכות הנתונה לראש העירייה להטיל מגבלות על תוכנן של מודעות במרחב העירוני מכוח הוראות החוק האמורות היא מצומצמת בהרבה, ושמורה מטבעה למקרים המוסדרים בסעיף 4(ב) לחוק העזר.הנשיאא'ברקהתייחס לסמכות הכללית הנתונה לראש העירייה מכוח חוק העזר כאל סמכות המתבטאת בעיקר בהקשרים העוסקים "בגודל המודעה, בצורתה, באופן הדבקתה ובמשך הזמן שתהא מודבקת. מכיוון שלוח המודעות הופך, מעצם קיומו, ל'במה' עירונית, יש לאפשר למועצה לדאוג לצורתו האסתטית הכללית", בהדגישו כי אכן, לעירייה יש סמכות מכוח סעיף 4(א) לחוק העזר העירוני להטיל מגבלות על פרסום מודעות בתחומה, לרבות קביעת אמות מידה בדבר צורת וזמן הפרסום, ואולם סמכות זו נועדה מטבעה להבטיח את שמירת הסדר והאסתטיקה של פני העיר ואת בטיחות העוברים והשבים פן יפגעו מהשילוט (ע"א 105/92ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 200 (1993), (להלן:ענייןראם), ולפסיקה דומה ראו: ע"א 1600/08מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו, פסקה 14 (18.8.2011); בג"ץ 6597/00מרקעי תקשורת בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו(8.10.2000); בג"ץ 570/82נעמה – פרסום בשילוט בע"מ נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד לז(3) 772, 778-776 (1983); בג"ץ 6396/96זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 297 (1999); עע"מ 128/17התנועה למלחמה באנטישמיות נ' עיריית ערד, פסקה 9 (15.1.2017); אריאל בנדור "חופש הביטוי מעל לוחות-המודעות"משפטיםיז 171, 186 (התשמ"ז)).

13. זאת ועוד, קיימים תקדימים המתייחסים למקרים הדומים בנסיבותיהם למקרה שלפנינו, בהם נקבע כי אין לראות בסמכות הכללית הנתונה לראש העירייה ככזו המאפשרת לו להטיל מגבלות רחבות על תוכנן של מודעות, בייחוד כשמדובר בביטויים בעלי גוון פוליטי. כך, נפסק בעבר, כי אסור לעירייה להורות על מגבלה שלפיה מודעות בלוחות הכלליים המצויים במרחב העיר תפורסמנה כולן או רובן בשפה העברית בלבד (ענייןראם,שם). בדומה נפסק, כי אין עירייה רשאית לסרב לפרסום מודעה פוליטית שבה נכתב "יוסף שריד – שמש של ערפאת", כאשר נקבע כי לפרש בצמצום כל הוראה ה"מסמיכה" לכאורה את ראש העירייה לסרב לפרסום מודעות על בסיס תוכן. באותו עניין אף הודגש כי הגבלה על תוכן, ראוי שתישמר לאותם מצבים חריגים, המוסדרים בסעיף 4(ב) לחוק העזר בענייננו ומקביליו בחוקי עזר אחרים, שבהם מדובר בפגיעה קשה וכבדה במיוחד ברגשות הציבור, או שמדובר במקרים שבהם הפרסום יהווה בבירור עבירה פלילית (בג"ץ 6226/01אינדור נ' ראש עיריית ירושלים(2.2.2003), (להלן:עניין אינדור)). בפסיקה דומה קבע השופטע' פוגלמן– אז בכובעו כשופט בבית המשפט המחוזי – כי אין עירייה רשאית לסרב לפרסום מודעות פוליטיות מטעם תנועת "יש גבול" נגד "הכיבוש" שכן "אין כל אחיזה, בין בחוק העזר ובין בחקיקה הראשית, להגבלה כוללנית של חופש הביטוי הפוליטי" וגם "הטענה כי לרשות העותר עומדים אמצעי פרסום אלטרנטיביים לא מרפאת את הפגיעה בזכותו" (עת"ם (מינהליים תל-אביב יפו) 1282/02הס נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פסקה 10 (9.7.2002), (להלן:עניין הס)).

14. טוענת העירייה כי אין להקיש מההלכות המצוטטות לעיל למקרה דנן, שכן אותן הלכות ניתנו במקרים שעסקו במגבלות קטגוריות-מוחלטות שהוטלו על ביטויים פוליטיים, ואילו בענייננו כלל אין הגבלה מוחלטת או התערבותבתוכןהמודעות, אלא מדובר רק בקביעת כללים לגביאופןהצגתן במרחב.

  השאלה הראשונה שאותה יש לשאול, היא האם ניתן לפרש את הסמכות הנתונה לראש העירייה בסעיף 4(א) לחוק העזר העירוני (ודוק: סמכות שנועדה מטבעה להקנות לעירייה כלים להסדיר את הפרסום בעיר במישור הטכני-האסתטי) – כסמכות שיש בכוחה להכיל גם החלטה על ייחוד שטחי פרסום מיוחדים לתכנים מסחריים. לשון אחר: האם תיתכן טענה שלפיה ייחוד שטחי פרסום לתוכן מסחרי הוא פעולה שניתן להגדירה "טכנית" או "אסתטית", ולכן מניעת פרסום של תוכן מסוים בשטחים אלו היאבסמכות?

7

  דעתי היא שהתשובה לשאלה זו היא שלילית, כלומר שלא ניתן לפרש את הסמכות הנתונה לעירייה בסעיף 4(א) לחוק העזר באופן הזה. ראשית, בענייננו העירייה כלל לא טענה כך. לפי גישתה, המוטיבציה להחלטתה כלל לא קשורה לשיקולים טכניים או אסתטיים ולשמירה על פני העיר. לעומת זאת, החלטתה נובעת מחששה פן חברות פרטיות תשתלטנה על "התוכן" הפוליטי, ותוכלנה לקבוע אלו פרסומים פוליטיים יפורסמו בגבולות העיר. רוצה לומר: אף לשיטת העירייה, החלטתה כלל לא נמצאתבגבולות הסמכותהנתונה לה בסעיף 4(א) לחוק העזר. שנית, אף לגופו של עניין, מתקשה אני לומר כי קביעה באשר למודעותהמחייבת את בחינת תוכנן, יכולה מעצם טבעה להיחשב כקביעה המצויה במישור הטכני-אסתטי. ודוק, השאלה הנתונה לפתחו של ראש העירייה בבואו להפעיל את סמכותו מכוח סעיף 4(א) לחוק העזר העירוני, אינהמהמפרסמים אלא רקאיךמפרסמים. במובן זה, כל פעולה המחייבת התבוננות בתוכן, מוציאה את ראש העירייה מגדרי סמכותו לפי סעיף זה. ייתכן כי קביעה כאמור תימצא בגבולות מישור סמכות אחר הנתון לראש העירייה, כגון מישור הסמכות הקבוע בסעיף 4(ב) לחוק העזר אשר עוסק בפרסומים פליליים או שפוגעים ברגשות הציבור (על כך – להלן), אך ברי כי אין היא מצויה בגדר סמכותו מכוח סעיף 4(א) כאמור.

  ניתן להציג את הדברים גם באופן הבא: כאשר מדובר בהפעלת סמכות ראש העירייה מכוח סעיף 4(א) לחוק העזר העירוני בענייננו (ומקביליו בחוקי עזר אחרים), ראש העירייה צריך להיות "עיוור" לשאלהמהמפורסם. עליו להיוותר אדיש לתוכן הפרסום ולא להפעיל כל שיקול דעת בעניין.

15. המסקנה היא שסעיף 4(א) לחוק העזר העירוני לא יכול להוות מקור סמכות להחלטת העירייה בענייננו להגביל פרסום – אף אם "רק" באופן מימושו – לפי בחינת תוכנו.

8

16. האם יש בנמצא מקור סמכות אחר? – מקור סמכות אפשרי הוא סעיף 4(ב) לחוק העזר. לית מאן דפליג שסעיף זה מסמיך את ראש העירייה להגביל את חופש הביטוי על בסיס תוכנו. הסעיף קובע מפורשות, כי "לא יינתן רישיון לשילוט אם פרסומו או הצגתו מהווים לכאורה עבירה פלילית או אם, לדעת ראש המועצה, מהווה השילוט פגיעה בתקנת הציבור או ברגשותיו…", וברי כי מדובר בהסמכה מפורשת. עם זאת, לעומת סעיף 4(א) תכלית ההסמכה בסעיף זה שונה. כאן, השיקולים העומדים בבסיס הקניית הסמכות כלל אינם קשורים לשיפור ושימור פני העיר או לבטיחות התושבים. הטלת המגבלה על חופש הביטוי דרך סעיף זה יונקת את חיותה מהיות הביטוי "פוגעני" או "פלילי" (אך ודוק: "לא הפליליות של הביטוי היא הקובעת את חוקתיותו של הביטוי אלא חוקתיותו של הביטוי היא הקובעת את חוקתיות האיסור הפלילי" –ברק, עמ' 737 – כלומר, סעיף 4(ב) אינו מניח כי הביטוי הפלילי אסור מטבעו, אלא רק קובע איזון אפריורי המלמד כי פעולת ראש העירייה להסירו היא ראויה והולמת את הדין). להבדיל מהסמכות הנתונה לראש העירייה בסעיף 4(א) לחוק העזר, הרי שסמכותו לפי סעיף 4(ב) מכריחה אותו "לפקוח את עיניו" ולשפוט גם את תוכן הפרסום. למותר לציין כי אין משמעות הדבר כי הסמכות לפי סעיף 4(ב) תופעל על נקל, כאשר הרף הנדרש להפעלתה מחייב שהביטוי יוביל בוודאות קרובה ל"פגיעה קשה וכבדה במיוחד" ברגשות הציבור או שהוא "יהווה בבירור עבירה פלילית" (דברי השופטתד' דורנרבענייןאינדור, פסקאות 5-4); ואולם פשיטא כי מצב הדברים לפי סעיף זה הוא שונה.

  מכל מקום, סעיף 4(ב) לחוק העזר אינו חל בענייננו, אף לא בדוחק, ולכן לא יהא בו כדי "להושיע" את העירייה. ראשית, מובן, כי אין בסעיף זה כדי להקנות סמכות להגבלה הכוללנית אותה ערכה העירייה על פרסומים פוליטיים באשר הם. הסעיף אינו מסמיך את העירייה לקבוע כלל גורף לפיו פרסומים פוליטיים לא יפורסמו בשטחים מסוימים. כל קביעתו היא שאילו פרסוםמסויםוספציפייימצא כפלילי או כפוגעני, ראש העירייה יהא מוסמך לסרב להנפיק לו רישיון. כמובן, שהפעלת הסמכות תהא כפופה אף היא לביקורת שיפוטית במקרה שכזה (ראו בענייןהס, פסקה 10). מכל מקום, וזהו העיקר, בענייננו לא נטען כי הפרסום מהווה לכאורה עבירה פלילית. העירייה טוענת אמנם כי יש עילה להסרתו בשל היותו פוגע ברגשות הציבור, ואולם טענה זו רחוקה מלהיות נכונה. כידוע, הרף להטלת מגבלה על חופש הביטוי בשל פגיעה ברגשות הציבור, בפרט בהקשר הפוליטי, הוא גבוה ביותר. מדובר על התערבות במקרים בהם הפגיעה "מזעזעת את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית" (בג"ץ 6126/94סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 839 (1999);ברק, בעמ' 740; ברק מדינהדיני זכויות האדם בישראל513 (2016)). מקרים אלו עוסקים בביטויים המצויים, לעניות דעתי, בספֵרה אחרת לגמרי מהביטוי הניצב במוקד ענייננו, שאף אם יש בחברה אנשים שיסלדו ממנו, קשה עד מאוד להגדירו כביטוי בלתי ניתן להכלה בחברה דמוקרטית. מסיבה זו, איני חושב שיש תחולה לסעיף 4(ב) לחוק העזר העירוני בנסיבות ענייננו.

17. הנה כי כן, גם סעיף 4(ב) לחוק העזר העירוני לא יכול להוות מקור סמכות להחלטת העירייה בענייננו להגביל את הפרסום.

9

18. האם, בכל זאת, קיים מקור סמכות לפעולת העירייה? – טענה אפשרית נוספת היא שהסעיף "המסמיך" את ראש העירייה לקבוע מגבלות על אופן המימוש של הזכות לחופש הביטוי הוא בכלל סעיף 2(א) לחוק העזר העירוני, המקנה לראש העירייה את הסמכות לקבוע את "תנאי הרישיון" שהוא מנפיק למפרסמים. שאלת הסמכות בהקשר זה מתחדדת, לנוכח העובדה כי בענייננו אין חולק שתנאי הרישיון קובעים איסור מפורש על התרת פרסומים פוליטיים בשטחי הפרסום. מכל מקום, גם התשובה לשאלה זו שלילית: לא ניתן לראות בתנאים שנקבעו ברישיון משום מקור סמכות לפעולת העירייה. כמאמר השופטתד' ברק-ארזבספרהמשפט מנהליכרך א 149 (2010): "קביעת תנאים ברישיון יכולה להיחשב סמכות עזר שנלווית לסמכות להחליט על הענקת הרישיון או שלילתו" ואולם "התנאים ברישיון חייבים להיות חוקיים, ולא כרוכים כשלעצמם בפגיעה בזכויות אדם (המחייבת, כאמור, הסדרה מפורשת)". בענייננו, כאמור, המקור למגבלה על הזכות לחופש הביטוי של המכון אינו נובע מהוראות חוק העזר העירוני. הוא אף לא נובע מהוראות פקודת העיריות, לנוכח הפרשנות שניתנה לה בפסיקה. בנסיבות אלה, לא ניתן להשלים עם קביעת המגבלה רק בתנאי הרישיון, כאשר מדובר בפגיעה (הגם אם יחסית בלבד) בזכויות אדם. למעלה מן הצורך אציין כי ניתן לתמוה אם מלכתחילה ניתן וראוי לכלול תנאים ברישיון אשר מצריכים הפעלת שיקול דעת לעניין ביטויים מצד חברות פרטיות (ודוק: דווקא הכללת התנאי בענייננו היא שמחייבת את החברות הפרטיות להפעיל שיקול דעת בעניין הפרסום, בין היתר לגבי השאלה האם תוכנו "מסחרי" או "פוליטי", שאלה שלא תמיד המענה לה כה פשוט).

19. נמצאנו אפוא למדים, שגם התנאים הקבועים ברישיון לא יכולים להוות מקור סמכות להחלטת העירייה בענייננו להגביל את הפרסום.

20. בשולי הדברים יוער, כי חיזוק למסקנה שלא קיימת סמכות ספציפית לפעולת העירייה בנדון, ניתן למצוא גם מהתבוננות בסעיפים אחרים הקיימים בחוק העזר. בהקשר הזה, חוק העזר אינו מבחין, ככלל, בין ביטויים "מסחריים" לבין ביטויים "פוליטיים". כך, למשל, סעיף 1 לחוק העזר קובע כי "פרסום" יכול שיהא "למטרה כלשהי, בין מסחרית ובין אחרת". זאת ועוד, כאשר מחוקק המשנה חפץ להוסיף בחוק העזר הוראה ספציפית המייחדת פרסום מסוים לפי תוכנו, הוא עשה כן באופן ברור ומפורש. כך, בסעיף 8(א) לחוק העזר, נקבע כי הצגת מודעות בעלות אופי פוליטי על גבי דירת מגורים אינה טעונה רישיון, וזאת במטרה להקל על פרסומים אלו בשל חשיבותם.

10

21. ובכן, בהיעדר מקור סמכות לפעולת העירייה במקרה הנדון, בין אם מכוח פקודת העיריות ובין אם מכוח חוק העזר העירוני, המסקנה הבלתי נמנעת היא כי פעולת העירייה בוצעה בניגוד לדין. מכאן, שלא נפל פגם בהכרעת בית המשפט לעניינים מינהליים, ומכאן שיש לדחות את הערעור שלפנינו. כך אציע לחבריי לקבוע.

22. בשולי הדברים, מצאתי לנכון להוסיף ולהעיר כמה הערות נוספות.

  הערה ראשונה היא, שאף לו הייתי מניח, לצורך הדיון בלבד, כי קיים מקור סמכות המסמיך את העירייה לייחד שטחי פרסום לתוכן מסחרי בלבד, ספק אם היהבהנמקהשאותה הציגה העירייהבמקרה הנדוןדי כדי להצדיקהפעלהשל סמכות כזו. ודוק, הטעם המרכזי אותו הציגה העירייה להחלטתה למנוע פרסומים הנושאים תוכן פוליטי בשטחי הפרסום "המסחריים" היא שהפרסום בהם מסור לחברות פרטיות אשר זכו במכרזים מטעם העירייה, ולכן קשה יותר לפקח עליו. העירייה חוששת כי חברות הפרסום הפרטיות תהפוכנה גורם מכריע בשאלה אלה תכנים פוליטיים יפורסמו בעיר ואלה לא. חשש זה הוא חשש תיאורטי, וההיתכנות להתממשותו אינה ידועה (להבדיל מחשש העומד ברף ההסתברות של "וודאות קרובה" ואף של "אפשרות סבירה"). מכל מקום, מובן מאליו כי חברות פרטיות אשר מקבלות רישיון מהעירייה אינן יכולות להפעיל שיקול דעת בעניין תוכן הפרסום, או להחליט לצנזר פרסומים מסוימים בשל השקפה פוליטית שאינה תואמת את השקפתן. הדברים הם בבחינת פשיטא, ובלי שאביע עמדה נחרצת, נדמה כי פעולה בסתירה אליהם אף עלולה להעמיד את חברות הפרסום הפרטיות בסיכון מפני סנקציות על פי הדין (לרבות ביטול הרישיון ואף תביעות נזק). עוד מובן, כי עצם מתן הרישיון לחברות פרטיות אין משמעו כי העירייה חדלה מלפקח על הפרסום בעיר. מסיבות אלה, לא התרשמתי כי ההצדקה אותה הציגה העירייה לפעולתה היא ממשית וחזקה.

11

  אגב אורחא יוער, כי השאלה מה היה הדין אילו הייתה בענייננו הסמכה מפורשת בחוק העזר לראש העירייה לייחד שטחים מסוימים לפרסומים מסחריים, אינה פשוטה אף לגופה, ובהיותה תיאורטית במקרה זה אף אין בכוונתי להביע בה עמדה. לכאורה, שאלה זו הייתה דורשת דיון בסוגיה האם ניתן לחוקק סעיף כאמור בחוק העזר על יסוד סעיף 246 לפקודת העיריות (היא "ההוראה המסמיכה"). כמו כן, גם בהינתן סמכות, היה מקום לכאורה לבחון את הפעלת הסמכות בכפוף לאמות המידה החוקתיות הקבועות בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והדברים נאמרים כאן פעם נוספת לעניין הטעמים וההצדקות ("התכלית הראויה"). כמובן, שבמצב דברים זה, היה נכון לקיים גם את הדיון בשאלות האם וכיצד יש להקיש מהלכות שונות אשר הכירו בסמכותם של גורמים מסוימים לצמצם את חופש הביטוי הפוליטי במרחב המסחרי (בראש ובראשונה הכוונה כאן, לענייןהמפקד הלאומי); והאם החלופה שמציעה העירייה לפרסומים פוליטיים, בדמות לוחות פרסום "כלליים" בלבד ולא לוחות פרסום "מסחריים", היא חלופה אפקטיבית דיה, באופן שמשפיע על היקף ההתערבות בהסדר האפשרי.

  הערה שנייה היא לעניין תוקף המכרז שנערך בין העירייה לבין חברת מקסימדיה. העירייה טענה כי בית המשפט לעניינים מינהליים לא התייחס להשפעתו האפשרית של פסק דינו על תוקפו של מכרז זה. כשלעצמי, איני מתרשם כי יש בטענה זו כדי לשנות מהכרעתי. פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, כמו פסק דין זה, ניתן לאחר שהמכרז פורסם. העתירה המנהלית שהגיש המכון לא תקפה את המכרז, וגם אילו יבקש גורם כלשהו לתקוף את המכרז כעת, ספק רב אם לתקיפה כזו יש סיכוי. למען הסרת הספק, ייאמר המובן מאליו, כי אין בפסק דיננו זה כדי "להפקיע" את תוקף המכרז או את תוקף הרישיון שהונפק לחברת מקסימדיה, כשסוגיות אלה כלל לא נדונו על ידנו. העירייה וחברת מקסימדיה תמשכנה אפוא לפעול על פי תנאי הרישיון, בהתאמות הנדרשות מכוח פסק דין זה.

סוף דבר

23. עיריית גבעת שמואל החליטה להסיר פרסומים בעלי תוכן פוליטי משטחי פרסום מסוימים, בטענה שאותם שטחי פרסום יוחדו ויועדו אך ורק לפרסומים בעלי תוכן מסחרי. העירייה לא הצביעה על מקור סמכות לפעולה זו, הפוגעת ביכולתו של המכון לממש את זכותו לחופש הביטוי. בהיעדר מקור סמכות, החלטת העירייה אינה כדין. כך קבע בית המשפט לעניינים מינהליים, וכך אציע לחבריי שנקבע אף אנו.

24. פועל יוצא הוא, לו תישמע דעתי, כי יידחה הערעור שהגישה העירייה, תוך חיובה בהוצאות ההליך לטובת המכון, על הצד הנמוך, בסך 15,000 ש"ח.

אחר דברים אלו

12

25. אחר דברים אלו עיינתי בהערותיהם של חברַי שנכתבו– למעלה מן הצורך– בעניין חופש הביטוי הפוליטי והפגיעה ברגשות הציבור. משדברים חשובים ועקרוניים נאמרו, אבקש להוסיף אף אני הערה קצרה. חופש הביטוי זוכה כיום למעמד איתן בחברה הישראלית, מעמד בכורה שניצב לצד הזכויות החשובות ביותר. מעמדו הנישא הוא פרי עמל קשה מאוד שהושקע לאורך השנים על-ידי אזרחיה של המדינה וכלל גופיה ומוסדותיה. עם זאת, לא לעולם חוסן. בזמנים אלו, אנו עדים לניסיונות חוזרים ונשנים לאתגר את מעמדו, וההקשרים הם יצירתיים ומגוונים: החל מחופש הביטוי בתחומי העיתונות והאומנות, עובר בחופש הביטוי באקדמיה, וכלה בחופש הביטוי במגרש הפוליטי. כל מקרה ראוי, כמובן, לבחינה משלו. עם זאת, חשוב לעמוד על כך, שבחלק ניכר מהמקרים – כמו במקרה דנן – הניסיון לכרסם בחופש הביטוי בא דווקא מצד השלטון. הדבר מטריד כשלעצמו, ובמיוחד כאשר הוא מופנה נגד קבוצות מיעוט או קבוצות שוליים בחברה, המבקשות לבקר את השלטון ואת מוסדותיו. כאן ראויה אמירה ברורה, כי ביקורת על המדינה ומוסדותיה היא חלק אינהרנטי והכרחי לשם קיומה של חברה דמוקרטית. השתקתה משולה לפגיעה בעמודי התווך של החברה הדמוקרטית. לפיכך, בייחוד בהקשרים אלו, יש לשמור מכל משמר על זכותו של האזרח הקטן להתבטא נגד השלטון. כך ייעשה תמיד – וכך נעשה גם במקרה דנן.

המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין:

א. לאחר העיון החלטתי להצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי השופט דנציגר, אך יש בינינו גוונים שאותם אבאר. את העובדות תיאר חברי באופן ממצה כידו הטובה, ואזכיר רק כי עסקינן בכרזה (שתתואר להלן) אשר המערערת – עיריית גבעת שמואל – סירבה לאפשר פרסומה בלוחות מודעות מסחריות בעיר, בהסתמכה על הוראות חוק העזר לגבעת שמואל (מודעות ושלטים), תשס"ג-2003, וכן על המכרז שבו זכתה המשיבה 2 לעניין הפרסום המסחרי. אומר תחילה על מה אין מחלוקת לעת הזאת, קרי, על שאלות חופש הביטוי כשלעצמן, שיכלו להפוך תיק זה למעניין במובן המשפטי-ציבורי. הטעם הוא, ולכך אשוב, שהמערערת נכונה כי כרזות מעין זו השנויה במחלוקת יפורסמו על לוחות המודיעין העירוניים הכלליים, וממילא נחלש במידה רבה, וכמובן מעשי מתאיין גם אם לא ערכית, הרכיב של "פגיעה ברגשות הציבור" כחלק מהנמקת המערערת. לכך נשוב. המחלוקת היא איפוא על פרשנות חוק העזר וחוזה המכרז, והיא שאלה משפטית שאינה מורכבת. אמנם, בא כוחה המלומד של העיריה הבחין בין לוחות המודעות הכלליים בהן אין פונים לעיריה, בניגוד לשלטים המסחריים העלולים להתפרש כמאושרים על-ידי הרשות. ואולם, כשלעצמי איני סבור כי הבדל זה מגיע לכלל הטיית הכף לטובת הערעור.

13

  לנוחות הקורא הנה צילום הכרזה:

14

ב. כעולה מן הכרזה, בתוככי דגל ישראל נרשם "הסכסוך", ולמטה, על רקע טנק שעליו חיילים, נאמר "למען הצבא כנראה שצריך את הסכסוך". בית המשפט קמא סבר כי הפרסום אינו מובן, ואילו יו"ר המשיבה 1, כשלעצמו אב שכול שבנו החייל נרצח למרבה הצער בטרור – אמר בבית המשפט קמא (עמ' 2 לפרוטוקול) כי אין הכרזה מציעה עמדה אלא מעוררת מחשבה, "אולי בעקבות הסכסוך אנחנו צריכים צבא עם כל האמצעים, ואם לא היה סכסוך היינו חיים בצורה מסודרת ואנושית… הסכסוך בסופו של דבר הוא זה שמאחד את העם… האם אני אפגע בצה"ל? הרי צה"ל יקר לי". אני מכבד את יו"ר המשיבה 1, אך אודה כשלעצמי חשתי למקרא הפרסום כי המסר הישיר שבו עשוי להיות, כי המדינה מתמידה בסכסוך עם שכנינו ואינה שוחרת שלום כיון שהוא נחוץ לה כדי להחזיק צבא, ואולי הדבר נוח להנהגת הצבא, לשם תקציבים וכוח אדם וכיוצא באלה. איני רואה כיצד אפשר לפרש את הדברים באופן חיובי לצה"ל ושאינו פוגע בו; אינני מהאו"מ, וזו היתה תחושתי, ורגשותי נפגעו ולא כל שכן של הורים שכולים מסוימים, שכביכול אומרים כאן כי הקרבן היה לשווא ר"ל; אלא שפגיעה כזו דומה שלא היתה במסה קריטית שתאפשר לפי הפסיקה לפגוע בחופש הביטוי, בגדרי הסיבולת האפשרית. ואולם – כאמור – לא זו השאלה שלפנינו. מדוע? כי בא כוח המערערת הצהיר בפנינו – הגם שבסיכומי המערערת נאמר, דומה כי כטענה חלופית, כי הכרזה הוסרה בשל פגיעה ברגשות תושבים ובהם הורים שכולים, שהתלוננו – שבשלטי מודעות "כלליים", בעיר אין מניעה לשיטת המערערת כי המשיבה 1 תציג את הכרזה. ישנה איפוא אי בהירות, שלא לומר סתירה, בעמדת המערערת באשר לפגיעה ברגשות הציבור, בחינת פסיחה על שתי הסעיפים, "הן ולאו ורפיא בידיה" (כן ולא ורופף הדבר בידו) (בבלי שבתקי"ג, ע"א). אם כן, הויכוח לאשורו איננו על חופש הביטוי, כפי שניתן היה לסבור מעיקרא, אלא על פרשנות חוק העזר וחוזה המכרז, וזהו, כמובן עניין אחר לחלוטין. נשארנו בצריך עיון מה יהיה המצב המשפטי אם יוצבו במתחם הכללי או המסחרי כרזות גזענות מובהקות, למשל, ואני רוצה לקוות כי תימצא הדרך להסרתן, אך לא זה התיק שלפנינו.

ג. נוכח המסר הדואלי, עלינו להסיר מדיוננו המשפטי במקרה ספציפי זה, להבדיל מאחרים, את נושא הפגיעה ברגשות הציבור, לא מפני שאין בו לכאורה ממש, אלא שאין הרשות יכולה לומר בחינת – להבדיל – דברי חכמים על שתי הגרסאות של מצוות שבת בעשרת הדברות, שהאחת מתחילה "זכור" (בספרשמות) והאחרת "שמור" (בספרדברים) – "שמור וזכור בדיבור אחד נאמרו" (פסיקתא זוטרתא,ואתחנן). אם הדברים שבכרזה יכולים לשיטת המערערת להתפרסם על לוח מודעותעירוניכללי נושא הפגיעה ברגשות אינו איפוא על הפרק לעת הזאת.

ד. עד כה הדברים במהותם ומכאן למסגרת הנורמטיבית – פרשנות חוק העזר והמכרז. סעיף 4 לחוק העזר קובע:

4. (א) ראש המועצה רשאי לתת רישיון לשילוט, לסרבלתתו, לבטלו, לשנותו, לכלול בו תנאים, להוסיף עליהם ולשנותם, ובין השאר, לקבוע הוראות בדבר מקום הצבתו, גודלו, צבעו, תוכנו וצורתו של השילוט, החומרים שמהם ייעשה, מועדי הצגתו, ותנאים בדבר מניעת רעש ומטרדים ושמירת הנקיון סמוך לשילוט.

(ב) לא יינתן רישיון לשילוט אם פרסומו או הצגתו מהווים לכאורה עבי—