ע"פ 9020/14 – ליליאנה מזרחי נ' מדינת ישראל

1

בשם המערערת:  עו"ד ניר דוד

בשם המשיבה:  עו"ד נורית הרצמן

בשם שירות המבחן:  גב' ברכה וייס

השופטת ע' ברון:

2

1.  לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטתש' בן שלמה), במסגרתה הורשעה המערערת לאחר ניהול משפט הוכחות, ביבוא סם מסוכן – עבירה לפי סעיף 13 וסעיף 19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן:הפקודה); ובהחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית – עבירה לפי סעיף 7(א) ו-7(ג) לפקודה (הכרעת הדין בת"פ 36831-09-13 מיום 15.7.2014). במהלך המשפט לא חלקה המערערת על כך שניסתה להעביר את הסם בגופה מקולומביה לישראל – ואולם טענתה היתה כי עומדת לה הגנת הכורח, משום שהסמים הוחדרו לאיבר מינה בכוח, בניגוד לרצונה, ותוך איומים על חייה ועל חיי יקיריה. ועוד נטען על ידי המערערת, כי האופן שבו הוחדרו הסמים לגופה מהווה אונס – ועל כן מן הראוי היה לבחון את עדותה במשפט על פי הכללים הראייתיים הנהוגים בפסיקה ביחס לעדויותיהם של קורבנות עבירות מין.

בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערערת, הרשיע אותה באישומים שיוחסו לה, ודן אותה ל-30 חודשי מאסר בפועל, ול-12 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום השחרור – כשהתנאי הוא שלא תעבור כל עבירה מסוג פשע בניגוד לפקודה (גזר דין מיום 9.12.2014). מתקופת המאסר נוכו ימים שבהם היתה המערערת נתונה במעצר – מיום 10.9.2013 ועד ליום 13.11.2013. יובהר כי המערערת אינה טוענת כנגד העונש שהושת עליה, אלא רק כנגד עצם הרשעתה.

כתב האישום

3

2.  על העובדות שבכתב האישום אין חולק. המערערת היא אישה כבת 43, נשואה ואם לשניים – בן בגיל 23 ובת בגיל 17. בשנת 2004 עלתה המערערת מקולומביה, עם בעלה וילדיה, וכיום היא אזרחית ישראלית. בחודש אוגוסט 2013 נסעה המערערת לבקר את אימה המתגוררת בגפה בקולומביה, וביום 10.9.2013 שבה לישראל בטיסה לאחר עצירת ביניים בספרד. בעת הנחיתה בנמל התעופה בן גוריון (להלן:נתב"ג) נתפסה המערערת כשהיא נושאת באיבר מינה סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל של 421.73 גרם נטו, עטוף בקונדום. בכתב האישום יוחסו למערערת כאמור עבירות של יבוא והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית; ואילו המערערת מצידה הודתה בעובדות, ואולם טענה להגנת כורח לפי סעיף 34יב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:חוק העונשיןאוהחוק). לגרסתה, בעת שעשתה המערערת את דרכה במונית לנמל התעופה בקולומביה היא נלכדה על ידי קבוצה של סוחרי סמים, שהחדירו את חבילת הסם בכוח לאיבר מינה ואילצו אותה באיומים להביא את הסם לישראל. לדבריה, סוחרי הסמים איימו עליה כי אם לא תבצע את דברם הם יפגעו בה, באימה (שבקולומביה) ובילדיה (שבישראל). עיקר טענתה של המערערת הוא שחוותה "אונס כפול": ראשית – המעשה הפיזי של החדרת הסם לאיבר מינה בניגוד לרצונה, ושנית – אילוצה להביא את הסם לישראל תוך איום על חייהם שלה ושל יקיריה. לגרסתה של המערערת, לא נאמר לה מתי ואיך יקחו ממנה את הסם בארץ; והיא מצידה סברה שהיא נתונה במעקב על ידי מי מטעם סוחרי הסמים, מעת האירוע וכל הדרך לישראל ועד לתפיסתה על ידי שוטרי הסיור בנתב"ג. עוד טוענת המערערת כי במהלך תקופת מאסרה היו מספר אירועים שבהם הושמעו איומים על חייהם של בעלה ובנה, בשיחות טלפון שבוצעו על ידי אדם זר. הבעל והבן אף הגישו בעניין זה תלונות במשטרה, ואולם נכון לעת הדיון בבית המשפט המחוזי תיק החקירה שנפתח העלה חרס בנוגע לזהות המאיים והוא עמד בפני גניזה.

3.  בית המשפט המחוזי לא נתן אמון בגרסת המערערת בנוגע לאינוסה הכפול – שנסמכה בעיקר על עדותה של המערערת עצמה, וכן על חוות דעתו של מומחה מטעמה בתחום הפסיכיאטריה, פרופ' חיים קנובלר (להלן:המומחה הפסיכיאטרי). בהתייחס לעדות המערערת, נמצא כי גרסתה נסתרת על ידי אחת הראיות שבידי המשטרה – והיא תוכנו של תיק הרחצה שהמערערת נשאה עימה למטוס. בתיק זה נמצאו קרם נגד פטריות המיועד לשימוש באיבר המין, וכן קרם אלחוש להרדמה מקומית המתאים גם הוא לשימוש כזה – ושני הקרמים נחזו ככאלה שכבר נעשה בהם שימוש. בהקשר זה נאמר בהכרעת הדין כי "השימוש להם מיועדים אותם קרמים אינו מתיישב עם הגרסה ולפיה הסם הוחדר בכוח." בית המשפט התקשה לקבל כי סוחרי הסמים הקפידו למרוח את איבר מינה של המערערת בקרם נגד פטריות ומשחת אלחוש, בעוד שהיא מצידה מתנגדת להחדרת הסם והם מפשקים את רגליה ועושים שימוש בכוח. עוד בנושא זה ציין בית המשפט המחוזי, כי חרף העובדה שלדבריה התנגדה המערערת להחדרת הסם והדבר בוצע תוך שימוש בכוח – אין חולק שהמכנסיים שלבשה באותה עת לא נקרעו, לא נגרמו לה חבלות בידיים או ברגליים, וגם לא פגיעות באיבר המין (המערערת נבדקה על ידי רופא בסמוך לאחר תפיסת הסם). עם זאת, צוין כי לפי חוות דעת גינקולוגית שהוגשה בהסכמה, העובדה כי לא נמצאו פגיעות באיבר המין "אינה יכולה להעיד דבר וחצי דבר על שימוש בכוח בהחדרת הקונדום עם הסם. דפנות הנרתיק הן מאוד אלסטיות והנרתיק הוא בעל כושר התרחבות ניכר."

4

בנוסף, בית המשפט המחוזי מצא כי גרסתה של המערערת לוקה בחוסר קוהרנטיות ואף סתירות בין גרסאות שונות שמסרה. כך, למשל, צוין כי בחקירתה במשטרה סיפרה המערערת כי נחטפה מן המונית שבה נסעה לנמל התעופה בקולומביה לאחר שאופנוע חסם את דרכה של המונית. ואולם בית משפט קמא מצא כי אותו אופנוע לא נזכר בגרסה קודמת שמסרה המערערת, בעת שנחקרה בנתב"ג – שאז ציינה רק כי המונית שבה נסעה נעצרה, והיא הועברה על ידי סוחרי הסמים למונית אחרת שבה הוחדר הסם לאיבר מינה. נמצא כי אותה גרסה אף שוכללה פעם נוספת בדברים שמסרה המערערת למומחה הפסיכיאטרי, שאז היא ציינה לראשונה כי סוחרי הסמים שאנסו אותה לטענתה נשאו על גופם נשק. בעניין אחר, המערערת טענה כי בד בבד עם אינוסה סוחרי הסמים גם הציעו לה כסף עבור העברת הסם לישראל. ואולם בעוד שבגרסה אחת נטען על ידה כי הכסף הוצע לה לפני החדרת הסם בכוח, בגרסה אחרת זה היה לאחר מכן; ובעוד שבגרסה אחת מי שהציע את הכסף היה זה שגם החדיר את הסם לאיבר מינה בעודה במושב האחורי של המונית שאליה הוכנסה, בגרסה אחרת היה זה אדם שישב בכלל בקדמת המונית. מכל מקום, המערערת לדבריה סירבה להצעה לקבל כסף. בית המשפט המחוזי הוסיף ומנה בהכרעת הדין שורה ארוכה של אי דיוקים שמצא בנוגע לפרטים שוליים יותר בגרסאות של המערערת – שאין מקום לחזור ולפרטם גם כאן.

אשר לחוות דעתו של המומחה הפסיכיאטרי – הלה קבע כי גרסתה של המערערת בדבר האונס הכפול היא מהימנה, וכי היא סובלת מהפרעה פוסט טראומטית שנגרמה בעטיים של אירועים אלה. בית המשפט המחוזי לא מצא לנכון ליתן משקל כלשהו לחוות דעת זו; וציין כי היא נשענת על יסוד עובדתי רעוע, משום שעולה ממנה כי הדיווח שמסרה המערערת למומחה "רחוק מלהיות מדויק" כלשון בית המשפט.

לבסוף – משנדחתה גרסת המערערת בנוגע לאונס הכפול, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערת אינה חוסה בצילה של הגנת הכורח וכי יש להרשיעה בעבירות שבכתב האישום.

5

4.  יצוין כי מהכרעת הדין עולה כי בית המשפט המחוזי ייחס חשיבות גם לכך שכאשר נשאלה המערערת לראשונה, עוד בנתב"ג, אם היא מחזיקה בסמים – היא השיבה בשלילה. בתוך כך נאמר כי המערערת אמנם הסבירה שזו היתה תגובתה מפני שנשאלה אם יש סמים בכבודה שנשאה עימה, ולא אם יש סמים על גופה; ואולם בית משפט קמא מצא כי מדובר ב"תשובה מניפולטיבית" שאינה מניחה את הדעת. בין היתר על יסוד דברים אלה הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע, למעלה מן הצורך לדבריו, כי גם אם היה מקבל את גרסתה של המערערת בנוגע לאונס הכפול – עדיין לא ניתן היה לקבוע כי היא חוסה בצל הגנת הכורח. כך, משום שלשיטתו של בית משפט קמא אין לומר כי לא ניתנה למערערת אפשרות ממשית לסכל את האיום שבגינו ביצעה את העבירות כנטען על ידה – באשר בדרכה מקולומביה לישראל נקרו בפניה מספר הזדמנויות לפנות לרשויות ולדווח על שנעשה לה. וכך נאמר בהכרעת הדין בהקשר זה: "אם לא בקולומביה, בהנחה שעוקבים אחריה, לפחות בספרד ואם לא שם על אחת כמה וכמה בארץ. ואם לא עשתה כן מיוזמתה, ללמד כי ידה אינה במעל, אז ודאי כאשר שוטרי הסיור פנו אליה והיא הועברה על ידם להמשך טיפול הבלשים. כך בפרט עת נשאלה אם ברשותה סמים, ואין זה משנה אם בכבודה או בגוף. היה עליה לשתף פעולה מן הרגע הראשון, בין אם מדובר בשוטר או בשוטרת. מדובר באיש מרות שיכול היה לסייע בידה ולהעניק הגנה לה ולבני משפחתה." 

  בית המשפט המחוזי הרשיע כאמור את המערערת בעבירות שיוחסו לה בכתב האישום. ואולם מבין השיטין של הכרעת הדין ברי כי בית המשפט נותר עם הרושם שלא נפרשה בפניו התמונה העובדתית המלאה בנוגעלנסיבות ביצוע העבירות. מהכרעת הדין עולה כי לא מן הנמנע שהמערערת שימשה ככלי שרת בידי בעלה ואחיו, ושהם אלה שעמדו מאחורי יבוא הסם – ואולם בהעדר שיתוף פעולה מצידה של המערערת בחקירתה במשטרה, מדובר בחשד בלבד. הרקע לחשד הוא בהצטרפותן של מספר נסיבות – וביניהן העובדה שבניגוד לגרסה הראשונית שמסרה, התברר כי המערערת יצאה לשדה התעופה בקולומביה מביתו של האח המתגורר בבוגוטה; העובדה שבחדר השינה בביתם של המערערת ובעלה נמצא משקל אלקטרוני, וכן נמצאו בדירה שקיות ניילון קטנות וגדולות עם פס סגירה (למרות שבעניין זה נאמר בהכרעת הדין כי "אין בהם כדי להוסיף באופן משמעותי לחומר הראיות, ככל שרק בהם מדובר"); העובדה כי בסמוך לפני האירוע שהתה המערערת יחד עם בתה במעון לנשים מוכות במשך שלושה שבועות, בעקבות אלימות שספגה מצד בעלה. בנוסף התברר כי חרף מצבם הכלכלי הדחוק של המערערת ובעלה, מספר חדשים לפני האירוע הם העבירו כספים בשיעור משמעותי לקולומביה. המערערת אמנם טענה כי מדובר בסכום שהיה דרוש לשיפוץ בית שבבעלותם שם, ואולם לא הובאו לכך כל תימוכין והנחת המשיבה היא שהכספים שימשו לרכישת הסם. בגזר הדין חזר בית משפט קמא על כך שתחושתו היא שנפתח בפניו צוהר בלבד למסכת עובדתית מורכבת יותר האופפת את ביצוע העבירות; ואולם עם זאת, נמצא כי העבירות נעברו – לא רק מבחינת היסוד העובדתי שלהן שאינו שנוי במחלוקת, אלא גם מבחינת זה הנפשי ובפרט העדר הכורח.

תסקיר המבחן וגזר הדין

6

5. מתסקיר המבחן שנערך למערערת לאחר הכרעת הדין (מיום 30.10.2014; להלן:התסקיר), עולה כי בשנת 2009 היא אובחנה כסובלת מגידול סרטני בראשה. היא עברה ניתוח וטיפולים, שבעקבותיהם החלה לסבול מאפילפסיה ופיברומיאלגיה (הפרעת כאב המלווה בדיכאון וחרדה) ומירידה ניכרת בתפקוד – והוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כנכה בשיעור 100%. עוד צוין בתסקיר כי אין למערערת הרשעות קודמות, וכי זוהי לה מעורבות ראשונה ויחידה בפלילים. שירות המבחן התרשם כי המערערת מצויה במשבר נפשי על רקע ביצוע העבירה והשלכותיה, ואף מגלה תגובות פוסט טראומתיות – שבעקבותיהם היא פנתה ביוזמתה לקבלת סיוע מהמרכז לבריאות הנפש ביפו. כן מצא שירות המבחן כי קיים פער ניכר בין המיוחס למערערת בהכרעת הדין, לבין התפיסה שלה את השתלשלות האירועים ואחריותה לביצוע העבירות. לנוכח תמונת מצב מורכבת זו, ובמטרה להעמיק את האבחון בעניינה של המערערת, הומלץ על מתן שהות לגיבוש עמדת שירות המבחן בעניינה. בתסקיר משלים (מיום 11.11.2014, להלן:התסקיר המשלים) נקבע כי המערערת עדיין מתקשה לקחת אחריות לביצוע העבירות, וחוזרת על אותה עמדה שהשמיעה בבית המשפט המחוזי – שלפיה היא הקורבן. במצב דברים זה קבע שירות המבחן כי לא ניתן להעריך את הסיכון הנשקף ממצבה של המערערת, וממילא גם לא ליתן המלצה שיקומית כלשהי בעניינה. עם זאת צוין בתסקיר המשלים, כי במידה שיוטל על המערערת עונש מאסר בפועל – מומלץ כי בית המשפט ייתן את הדעת למורכבות מצבה הנפשי, ולצורך ליתן לו מענה מצד שירות בתי הסוהר.

  כפי שכבר צוין, בית המשפט המחוזי השית על המערערת עונש של 30 חודשי מאסר לריצוי בפועל, ושנים עשר חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום השחרור (והתנאי הוא שלא תעבור כל עבירה מסוג פשע בניגוד לפקודה). מצד אחד התחשב בית המשפט במצב הבריאותי של המערערת ובמצוקה הנפשית בה היא נתונה, וכן בכך שאין לה עבר פלילי; ומצד שני שם בית המשפט דגש על כך שהעבירות שבהן הורשעה המערערת הן מהחמורות שבפקודה, על נזקי סם הקוקאין לפרט ולחברה, ועל המקום המרכזי שנודע לחוליית היבוא בשרשרת ההפצה של הסם בארץ. 

הטענות בערעור

7

6. המערערת טוענת כי שגה בית משפט קמא כאשר דחה את גרסתה לאירועים וקבע כי הגנת הכורח אינה חלה בעניינה. לשיטתה של המערערת שומה היה על בית המשפט לבחון את הגרסה בנוגע לאונס הכפול על פי אותן אמות מידה שבהן נהוג לבחון עדותו של קורבן עבירות מין. קרי: מבלי לדקדק בסתירות ובאי דיוקים שנתגלעו בעדות, ומתוך הבנה שהדבר נובע ממצבו הנפשי המיוחד של הקורבן ועל כן לא מהווה אינדיקציה לאמיתות גרסתו. בהקשר זה מפנה המערערת לחוות דעתו של המומחה הפסיכיאטרי מטעמה, שקבע כי היא סובלת מתסמונת פוסט טראומטית בשל אותו אירוע שבמהלכו הוחדר הסם לאיבר מינה והיא נאלצה להביאו לארץ תוך איומים על חייה ועל חיי יקיריה. באשר לקרמים שנמצאו בתיק הרחצה שלה – המערערת טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי עצם הימצאותם במטלטליה אינה מתיישבת עם הגרסה שלפיה הסם הוחדר לאיבר מינה בכוח. לגישתה, אין להיפלא על כך שסוחרי הסמים ציידו אותה בקרמים – שהרי הם עשו כן מתוך דאגה לחבילת הסם שלהם, וכנראה מתוך חשש שהיא תוכרע על ידי הכאב ותפלוט את הסם מגופה.

המערערת יוצאת כנגד קביעתו של בית משפט קמא שלפיה הגנת הכורח אינה חלה גם משום שהיו לה לכאורה מספר הזדמנויות טרם שנכנסה לארץ עם הסם, לפנות למשטרה או לגורם מרות אחר ולשטוח בפניו את שאירע לה. ראשית, נטען כי המערערת סברה שהיא נתונה במעקב תמידי על ידי מי מטעם סוחרי הסמים שאיימו על חייה – ובנסיבות אלה לא ניתן לומר כי היתה לה אפשרות ממשית לפנות לרשויות ולדווח על שאירע לה. ושנית, נטען כי בקבעו כן התעלם בית משפט קמא פעם נוספת מהיותה של המערערת קורבן עבירת מין, ומשכך לא היה מקום לזקוף לחובתה את העובדה שהתקשתה לשחזר בפני זרים את האירוע הטראומתי שחוותה – גם אם מדובר באנשי מרות שיתכן שהיו יכולים לסייע בידה.

המשיבה מצידה סומכת ידה על הכרעת הדין ומנימוקיה. בתוך כך, היא מדגישה כי אין לקבל את הטענה שהיה על בית משפט קמא לבחון את גרסת המערערת כפי שבוחנים עדות מפי קורבן עבירת מין – באשר טענה זו לוקה בכשל לוגי של הנחת המבוקש. ודוק: במצב הרגיל קורבן עבירת מין מעידה נגד מי שפגע בה ועומד לדין בגין העבירות שביצע; ואילו במקרה דנן מדובר בעדות המשמשת כנדבך העיקרי בהגנתה של המערערת עצמה, העומדת לדין בגין ניסיונה שלה להכניס לארץ כמות נכבדה של סם בגופה. משכך, נטען כי הנטל מוטל על המערערת להוכיח כי אמנם נאנסה, וצדק בית משפט קמא כאשר נתן משקל מתאים לסתירות שנפלו בעניין זה בעדותה. נוסף על כך, המשיבה טוענת כי גרסתה של המערערת בדבר האונס הכפול לוקה בחוסר סבירות ואינה מתיישבת עם שורת ההיגיון – שכן אין לכאורה כל סיבה לכך שסוחרי הסמים יפקידו סם בשווי של למעלה מ-150,000 ₪ בידי אשה בניגוד לרצונה, כאשר בנקל הם יכולים לשלם לבלדר תשלום זניח בתמורה לכך שיעביר את הסמים בהסכמה.

8

לאחר הגשת הערעור נערך למערערת תסקיר נוסף על ידי שירות המבחן, שממנו עולה כי מצבה הנפשי נותר ללא שינוי. בנוסף, מצא שירות המבחן כי המשבר מתחיל לתת את אותותיו גם על שאר בני הבית, שנאלצים לתמוך במערערת הן נפשית הן פיזית בניהול משק הבית, ובעיקר על בתה הקטינה שסובלת אף היא ממצב נפשי ירוד. גם בתסקיר זה חזר שירות המבחן על ההמלצה כי ככל שהערעור יידחה, יודגש בפסק הדין הצורך ליתן מענה במסגרת שירות בתי הסוהר לקושי הנפשי שעימו מתמודדת המערערת, ובכלל זה שמירה על רצף בטיפול התרופתי שהיא נוטלת.

דיון והכרעה

7. על פי התפיסה המוסרית שביסוד הדין הפלילי הישראלי, אין זה ראוי להטיל על אדם אחריות פלילית בגין מעשים שביצע מתוך כפייה ובהעדר יכולת לבחור אם להימנע מעשייתם אם לאו. על רקע זה נקבע בסעיף 34יב לחוק העונשין סייג הכורח:

"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שנצטווה לעשותו תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו, ושאנוס היה לעשותו עקב כך."

הנה כי כן, "הגנת הכורח נועדה לפטור מאחריות אדם שנקלע למצוקה, בה, בשל איום ממשי שהופנה אליו על-ידי צד שלישי הדורש ממנו לבצע מעשה, הוא נאלץ לבחור בין שתי רעות: האחת, כניעה לאיום תוך כדי ביצוע עבירה פלילית, והאחרת, סירוב לבצע את העבירה תוך כדי כך שהוא חושף את עצמו לסכנה כי האיום – שכוון נגדו או נגד זולתו – ימומש." (ע"פ 7075/03אלון נ' מדינת ישראל, בסעיף 18 לפסק הדין (2.8.2006)). על פי לשון הסעיף (ובהינתן הוראת סעיף 34טז לחוק), הסייג חל בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: הנאשם היה נתון תחת איום מוחשי, שנשקפה ממנו סכנה ממשית לפגיעה חמורה בחיים, בחירות, בגוף או ברכוש שלו או של זולתו; בשל האיום והסכנה שנשקפה ממנו היה הנאשם אנוס לבצע את המעשה; המעשה שנעשה לשם מניעת הסכנה היה סביר (ע"פ 8233/05פלוני נ' מדינת ישראל, בסעיף 11 לפסק הדין (14.8.2008)).

9

אשר לנטל ההוכחה של סייג הכורח – סעיף 34ה לחוק העונשין קובע כי "מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית". המדובר בחזקה, הניתנת לסתירה, המעבירה את נטל ההוכחה: על מנת לחסות תחת הגנת הסייג, על הנאשם להוכיח את התקיימות תנאיו בנסיבות המקרה. סעיף 34כב(ב) לחוק מוסיף, לעניין כובד הנטל המוטל על הנאשם בעניין זה, כי "התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג". על יסוד צירופן של שתי הוראות החוק כבר נקבע כי "הנטל להוכחת קיומם של התנאים המקימים את סייג ההגנה העצמית, רובץ על שכמו של הנאשם, אך זאת עד כדי הותרת ספק סביר בדבר קיומו של הסייג." (ע"פ 5373/12אבורמד נ' מדינת ישראל, בסעיף 44 לפסק הדין (15.4.2015); כן ראו: ע"פ 4519/11שיחרזייב נ' מדינת ישראל, בסעיף 29 (4.5.2015)).

)

8. כפי שכבר הוברר, המערערת הודתה בכל עובדות כתב האישום, אך טענה כי היא ביצעה את המעשה מתוך כורח. לגרסתה כאמור, סוחרי סמים לכדו אותה בדרכה לשדה התעופה בקולומביה, החדירו בכוח את הסם לאיבר מינה, ואיימו עליה שיפגעו בה וביקיריה אם לא תעביר את הסם לישראל. המערערת סבורה כי היא עמדה ברף ההוכחה המוטל עליה, וכי עלה בידה לעורר לכל הפחות ספק סביר בדבר התקיימותו של הסייג. בהקשר זה טוענת המערערת כי בית משפט קמא הגיע לתוצאה שונה מתוך טעות, ומשום שהוא השקיף על עדותה מבעד למשקפיים לא נכונים. לשיטת המערערת היה על בית המשפט המחוזי לבחון את אמינות עדותה בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה ביחס לעדות של קורבן עבירת מין – כלומר להימנע מלייחס משקל כלשהו לסתירות או אי דיוקים ככל שנמצאו בגרסאותיה, משום שאלה נובעים מן המצב הנפשי הקשה שבו היא היתה שרויה כתוצאה מן האונס. עוד נטען כי אילו היה בית המשפט המחוזי עושה כן, לבטח היה מקבל את גרסתה ומשתכנע כי המערערת חוסה תחת הגנת הכורח – ומזכה אותה מן האישומים נגדה.

10

המערערת מבקשת אפוא מערכאת הערעור כי תתערב בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, ולמעשה תבחן את עדותה של המערערת מבראשית. כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור לעשות כן, וזאת לנוכח המשקל הרב הנודע להתרשמות הבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית מהראיות ומהעדויות שהובאו לפניה. כך, למעט בנסיבות חריגות המצדיקות התערבות – למשל כאשר נפלה בהחלטת הערכאה הדיונית שגיאה נראית לעין, או מקום שהמסקנות אינן מתיישבות עם הגיונם של דברים (ראו: ע"פ 522/84סביחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 551, 556-555 (1987); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 645-643 (2000); ע"פ 10489/06עופר נ' מדינת ישראל, בפסקה 34 לפסק הדין (14.1.2010)). דעתי היא שהמקרה דנן אינו נופל בגדר חריגים אלה, ואבאר.

9. אכן, הפסיקה הכירה זה מכבר בכך שעבירות מין עלולות להיות בעלות השפעה טראומטית על הקורבן, ובין היתר להותיר עליו את רישומן גם במהלך חקירתו במשטרה ובעת מתן עדות בבית המשפט. לטראומה מתלווים לא פעם גם אימה מפני חשיפת המעשים, רגשות אשם, בושה, וכיוצא באלה תחושות קשות – והתוצאה היא שנוצר קושי מובן מצד נפגע העבירה לגולל גרסה סדורה ושלמה בנוגע למעשים שבוצעו בו. על הרקע הזה, הכלל שהשתרש בפסיקה הוא שמהימנותם של נפגעי עבירות מין נבחנת באספקלריה של הקושי הנפשי הנלווה לחשיפת המעשים. בתוך כך נקבע, כי "לעיתים תתקבל גרסתם גם כאשר היא זרועה אי דיוקים, סתירות, חוסר התאמות ובלבול" (ע"פ 9809/08לזרובסקי נ' מדינת ישראל, בסעיף 31 לפסק הדין (25.11.2010), להלן:עניין לזרובסקי; כן ראו: ע"פ 3958/08פלוני נ' מדינת ישראל, בסעיפים 81-75 לפסק הדין (10.9.2014); ע"פ 993/00נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205, 233 (2002)).

ואולם, טענת המערערת להיותה קורבן אונס כפול אינה יכולה לשמש "נוסחת קסם" המבטלת כל סתירה או אי דיוק שנתגלו בעדותה. תכליתה של ההלכה שנתגבשה בפסיקה בנוגע לאופן שבו נבחנת עדותו של קורבן עבירות מין, היא להתאים את בדיקת המהימנות של העד למאפיינים היחודיים שלו כנפגע עבירת מין. המשמעות היא שהכללים הראיתיים היחודיים לעדות כזו יחולו רק כאשר השימוש בהם משרת הערכה נכונה ושלמה יותר של מהימנות העד. לא מדובר אפוא במעמד עדיף שניתן לעדותו של נפגע עבירת מין על פני עדויות או ראיות אחרות – אלא בכלי שנועד לסייע בידי בית המשפט, במקרים המתאימים, בחקר האמת.בעניין לזרובסקי ציין השופטס' ג'ובראן, כי "אספקלריה שונה זו שבה נבחנת גרסתו של קורבן עבירות מין, אינה יכולה להפוך את ההליך הפלילי, אשר במרכזו הנאשם, לפלסתר: 'יודגש כי "המובלעת הראייתית" המיוחדת לעבירות מין אינה "הנחה" שבית המשפט עושה לנפגעי עבירות מין, ואין מדובר בריכוך או בהנמכה של הרף הראייתי "מעבר לכל ספק סביר" כנדרש להכרעה בפלילים…'." (שם, בסעיף 31 לפסק הדין). בעניין אחר הבהיר חברי השופטי' דנציגר, כי החלת הכללים הראיתיים הנוהגים לעניין עדותו של קורבן עבירת מין תיעשה בזהירות ובהתאם לנסיבות המקרה:

11

"מובן שאין להחיל את ההלכות הנזכרות בצורה אוטומטית בכל מקרה ומקרה שבו נדונה תקיפה מינית והדבר תלוי בנסיבותיו של המקרה. כבכל תיק שבו הוא נדרש לקבוע ממצאי מהימנות ועובדה, אמור בית המשפט לבחון ולהעריך את מהימנותה של העדות בכלים העומדים לרשותו, לרבות ראיות חיצוניות לאותה העדות, ככל שישנן. צבר ההלכות שלעיל הוא רק אחד מן הכלים העומדים לרשות השופט והשימוש בו ראוי שייעשה בצורה מושכלת וזהירה ביותר, הכל בהתאם לנסיבות המקרה שלפניו." (ע"פ 7880/13פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 36 לפסק הדין (11.5.2015), להלן:עניין פלוני).

10. עניינה של המערערת שונה בנסיבותיו מן המקרה הרגיל שבו נבחנת עדותו של קורבן עבירות מין – בגדרו של הליך פלילי המתנהל נגד מי שנטען כי ביצע את המעשים. במקרה דנן האישום הפלילי מופנה נגד המערערת עצמה – ולא נגד מי שנטען על ידה כי אנס אותה; וגרסת האונס נשמעת מפיהכטענת הגנה מפני עבירות אחרות שבהןהיאמואשמת – יבוא והחזקה של סם מסוכן. גרסתה של המערערת בנוגע לאונס היא אפוא המפתח לזיכויה מן האישומים החמורים נגדה, ולהסרת הסיכון לעונש מאסר ממושך המרחף מעל ראשה. בעת שהעריך את מהימנות עדותה של המערערת, מצא בית משפט קמא לנכון ליתן משקל מתאים לאינטרס שיש לה כאמור בגרסת האונס הכפול – ולא החיל עליה באופן אוטומטי את הכללים הראיתיים הנוגעים לעדות קורבן עבירות מין. בנסיבות כפי שהובהרו, בדין נהג בית המשפט המחוזי.

12

זאת ועוד. אמנם כאשר מדובר בעדותו של קורבן עבירות מין, בתי המשפט נוהגים כאמור למחול על סתירות או אי דיוקים שנתגלו בה – ואולם כל זאת בתנאי שליבת הגרסה שמסר הקורבן היא אמינה. "קיומם של אי-דיוקים או היעדרם של פרטים מסוימים מגרסת הקורבן לא יהוו בדרך כלל עילה להטלת ספק במהימנותו, ובלבד שהמיקשה כולה, כפי שנמסרה מפיו, היא אמינה. בית המשפט רשאי להסתפק במקרים אלו ב'גרעין האמת' המתבלט מן הגרסה, ולעיתים אף ניתן להסתפק ב'גרעין הקשה' של האירועים" (דברי חברי השופטי' דנציגרבפסקה 36 לפסק הדין בעניין פלונ