ההחלטה
- טיפול אישי על ידי צוות מקצועי
- הטיפול יושלם תוך 5 ימי עסקים. אם הבקשה לא תאושר, התשלום יוחזר במלואו.
פסקי דין רכישה ו או הסרה יכולים להתעכב או לא להיות מאושרים כלל על ידי מערכת האתר - והתשלום יוחזר במלואו כמובן תוך 7 ימי עסקים מרגע החלטת ההנהלה וייתכן כי יותר. הסרת פסק דין הינו פסק הדין בלבד ולא כולל שום דבר נוסף כמו כתבה, סקירת משרד וכד'.
1
|
לפני |
||
|
תובע |
|
|
|
נגד |
||
|
נתבע |
|
|
|
|
||
1. לפניי תביעה למתן צו מניעה קבוע ולסעד כספי שהגיש התובע נגד הנתבע בטענה להפרת זכויות קניין רוחני במוצר של התובע.
2. להלן עיקרי טענות התובע בכתב התביעה:
2.1. התובע שעסק בעברו כמפעיל ומנהל של בריכות שחייה, הגה רעיון לעשות שימוש בצנרת בריכות קלה וחלולה העשויהPVC לצורך בניית שערי קט-רגל לילדים ולבוגרים. במשך שבועות תכנן ועיצב התובע לבדו את השער בצורה ייחודית שמשלבת אלמנטים טכניים ואלמנטים עיצוביים ייחודיים. לאחר שנוכח כי השער שבנה לעצמו מוצלח, בנה שערי ספורט נוספים באותו עיצוב במידות שונות.
2.2. התובע החל לשווק ולמכור את שערי הספורט תחת שמו וסמלו המסחרי "אורי ספורט". התובע משווק את השערים באתר האינטרנט ובדף הפייסבוק של "אורי ספורט", משקיע משאבים רבים בשיווק ובפרסום המוצר, גם במגוון ערוצים נוספים, וכן השתתף בתשלום בתערוכות שונות למוצרי ספורט. כל השערים שמוכר התובע בנויים לפי אותו עיצוב וחוזי ייחודי שאין דומה לו בשוק, למעט החיקויים של הנתבע. עיצובם הייחודי של השערים מאפשר לזהות אותם בקלות מבין עשרות סוגי השערים הקיימים.
2
2.3. נכון להיום, לאחר שנים של השקעת מאמצים נכבדים מצדו של התובע, שעריו הייחודיים של "אורי ספורט" צברו מוניטין והפכו לשם מוכר בתחום הספורט וככזה שמזוהה עם מקצועיות ואמינות בקרב לקוחות פרטיים וציבוריים. לתמיכה בטענה זו מוצגת בכתב התביעה רשימה חלקית של לקוחות התובע וכן צורפו שני מכתבים של לקוחות.
2.4. כמה חודשים לפני הגשת התביעה נדהם התובע לגלות שהנתבע החל לשווק בעמוד עסקי שלו בפייסבוק שערי כדורגל זהים לאלה של התובע שמהווים למעשה העתקה מלאה שלהם. בכתב התביעה משולבות תמונות להמחשת טענת התובע כי הנתבע העתיק לא רק את העיצוב ואת החוזי של המוצר, אלא לעיתים גם את האופן שבו ממוקמים ומוצגים השערים בתמונות שבאתר ובעמוד העסקי של התובע, וזאת כדי להעמיק את ההטעיה.
2.5. הנתבע שיווק ופרסם את השערים בדרך מתוחכמת וערמומית בשמות שונים ואף הפיץ פרסומים מטעים שלפיהם כביכול קיים קשר בין עסקו של התובע לנתבע ולקוחות התובע הם לקוחותיו של הנתבע. הנתבע ביצע בין היתר פעולת שיתוף של פוסטים מעמודים של לקוחות שונים של התובע ברשת הפייסבוק שבהם מופיעים שערים של התובע. פוסטים אלה הופיעו בדף העסקי של הנתבע באופן שיצר רושם כי השערים של התובע הם שעריו של הנתבע והוא זה שמכר אותם ללקוחות התובע.
2.6. מיד לאחר פתיחת הדף העסקי של הנתבע ברשת הפייסבוק, אשר בראשו מתנוסס צילום של שער זהה לזה של התובע, פנה הנתבע לכלל החברים שעימם היה התובע מקושר בדף העסקי שלו והציע להם חברות. תוך ימים בודדים ייצר הנתבע לדף העסקי שלו רשימת חברים נכבדה, המורכבת רובה ככולה מאנשי הקשר של התובע. ככל הנראה, רוב הגופים והאנשים שאליהם פנה הנתבע תחת השם הגנרי "שערי כדורגל" טעו לחשוב שמדובר בדף הפייסבוק של התובע או של מי מטעמו ולא הבינו שמדובר בחקיין.
2.7. התובע פנה לנתבע כמה פעמים והתרה בו לחדול ממעשיו, אולם הנתבע רק העצים אותם. הדברים היחידים ששינה הנתבע הוא שהחל לפרסם את עסקו בשם "שערי שגב" ודרך עמוד זה המשיך לעשות שיתופים שיצרו פרסומים מטעים. בשלב כלשהו מחק הנתבע חלק מהשיתופים, סגר את העמוד העסקי של "שערי שגב" לחברים בלבד והחל לפרסם את השערים גם בעמוד עסקי בשם "אופיר הנדימן". כמו-כן החל הנתבע להשתמש בתיאור "שערי כדורגל בעבודת יד" שהוא הסלוגן של התובע מראשית דרכו של העסק.
3
2.8. מעשי הנתבע מקימים כמה עילות שדי בכל אחת מהן כדי לקבל את התביעה: עילות שונות לפי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן "חוק עוולות מסחריות") – גניבת עין, תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת; הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן "חוק הגנת הצרכן"); עוולה של עשיית עושר ולא במשפט; עוולת רשלנות ופגיעה בזכות היסוד של התובע לקניין.
2.9. הנתבע גרם לתובע נזקים כבדים הכוללים נזקים כספיים ונזקי מוניטין. בהיעדר צו מניעה, ימשיך הנתבע בהתנהלותו המטעה והמתחכמת, ונזקי המוניטין שיסב לתובע עלולים להפוך בנקל לבלתי הפיכים.
2.10. לאור האמור לעיל התבקשו בכתב התביעה הסעדים הבאים: (1) צו מניעה קבוע המורה לנתבע לחדול ולהימנע מלייצר, להפיץ, לשווק, לפרסם ולמכור, במישרין או בעקיפין שערים שהם העתקה מלאה של שערי התובע או שערים המתיימרים להיות שערי התובע; (2) צו מניעה קבוע המורה לנתבע לחדול מכל פרסום מטעה או כוזב באתר הנתבע באינטרנט, בפייסבוק ובכל מדיית פרסום שהיא, ובכלל זה להימנע מכל שיתוף באתר הנתבע שמוצגים בו שערים של התובע; (3) חיוב הנתבע לשלם לתובע פיצויים ללא הוכחת נזק בשיעור המרבי המגיע לו בהתאם לחוק עוולות מסחריות – 100,000 ₪; (4) חיוב הנתבע לשלם לתובע פיצוי נוסף בסך של 100,000 ₪ בגין אובדן רווחים של התובע שהגיעו לידי הנתבע במשך תקופה של 12 חודשים; (5) כל סעד אחר שבית המשפט רואה לנכון; (6) חיוב הנתבע בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד.
3. להלן עיקרי הטענות בכתב ההגנה:
3.1. בהיעדר פטנט, מדגם רשום או סימן מסחר, אין מקום להוציא מנחלת הכלל את האפשרות לייצר ולשווק שערי כדורגל מ-PVCהדומים לאלה שמייצר ומוכר התובע. שערים אלה אינם חידוש של התובע, אין בהם ייחוד והם קיימים בכל מדינות העולם וגם בישראל. די בחיפוש קצר באינטרנט כדי להבין זאת.
3.2. הנתבע ייצר בעצמו שער כדורגל מ-PVC לבנו הצעיר, תוך שהוא נעזר בסרטוני הדרכה באינטרנט. הנתבע לא שאב השראה ממוצרי התובע, לא ידע על קיומו ובשום שלב לא העתיק ממוצריו. שכנים וחברים שראו את המוצר המוגמר ביקשו מהנתבע לבנות שערים גם עבורם. לחלקם הסביר הנתבע כיצד לבנות את השער בעצמם, תוך הפנייתם למקורות המתאימים באינטרנט, ולחלקם הכין הנתבע שערים.
4
3.3. בשלב מסוים, לאחר פניות של לקוחות מרוצים רבים, הבין הנתבע שקיים שוק למוצר. כשחדל הנתבע לעבוד במקום עבודתו, החל להשקיע יותר זמן בבניית השערים ובמכירתם. הנתבע שיפר והגדיל את מגוון מוצריו, פתח אתר אינטרנט ודף פייסבוק לפרסום השערים, החל למכור את מוצריו גם ללקוחות שאינם פרטיים, קיבל אישור תקינות של מכון התקנים והוא מקפיד על מתן שירות אדיב וזמין ללקוחותיו במחיר שווה לכל כיס.
3.4. המידע הטכני, החומרי והעיצובי ליצירת שערים אשר דומים לאלה שמוכר התובע נמצא באינטרנט ונגיש לכולם, כך שכל אדם בעל יכולות טכניות בסיסיות יכול לייצר שערי כדורגל מ-PVC שיש להם חוזי דומה לזה של שערי התובע. הנתבע מפנה בעניין זה לסרטונים שונים, וביניהם סרטון שפורסם עוד בשנת 2012. המוצרים שמהם מורכבים השערים זמינים בשוק, פונקציונאליים במהותם ואינם מושא לקניינו הרוחני של התובע דווקא. הנתבע אף אינו יודע מיהו היצרן שממנו רוכש התובע את חומרי הגלם, מה המפרט הטכני של השערים שהתובע מייצר ובאילו חומרים הוא משתמש.
3.5. הנתבע מעולם לא ניסה להציג את העסק של התובע כקשור לעסק שלו. נהפוך הוא. הנתבע מעוניין לבדל את עצמו מעסקו של התובע אשר רכש לעצמו שם שלילי בקרב לקוחות מאוכזבים. בשום מקום בעמוד הפייסבוק של הנתבע לא מופיעות תמונות של שערי התובע ולנתבע אף אין אינטרס לעשות זאת. הביטוי "שערי כדורגל בעבודת יד" הוא גנרי לחלוטין ואין לתובע כל מוניטין בו.
3.6. אין ממש בעילות התביעה של התובע כמפורט להלן:
3.6.1. לפי הפסיקה, בהיעדר זכויות קניין רוחני רשומות, תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט תתקבל רק אם מדובר ברעיון מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי, ולא כך הוא לגבי השערים שמייצר ומוכר התובע. נוסף על כך, בענייננו הנתבע כלל לא העתיק את מוצריו של התובע ולא היה צריך להעתיקם שכן ההוראות לייצור השערים זמינות לכל ברשת האינטרנט.
3.6.2. עוולת גניבת העין נועדה להגן על היצרן מפני גזלת המוניטין שלו, אולם במקרה דנן אין לתובע מוניטין, שכן הציבור אינו מזהה את מוצריו של התובע עם התובע או עם עסקו. לצורך ביסוס העוולה, אין די בדמיון או אף זהות בין מוצרים, אלא יש להוכיח הטעיה. עוד נקבע בפסיקה שכאשר יש לעיצוב חשיבות פונקציונאלית, לא יהיה בחיקויה גניבת עין, וכך גם בענייננו.
5
3.6.3. אין ממש גם בטענות לקיומן של עילות התביעה אחרות, לרבות הטעיה כמשמעותה בחוק הגנת הצרכן ותיאור כוזב. הנתבע פעיל מאוד ברשת הפייסבוק, יש לו למעלה מ- 1,000 חברים שאת רובם אינו מכיר אישית וכן רשת קשרים נרחבת עם פעילים בתחום הכדורגל הישראלי על גווניו. אין כל זכות או עילת תביעה הנובעת משיתוף תמונות שכבר הועלו לפייסבוק, והתובע אף לא הוכיח שנגרם לו נזק כלשהו כתוצאה משיתופי הפוסטים בפייסבוק.
4. הוגש כתב תשובה מטעם התובע שבו נטען, בין היתר, כי התובע אינו מבקש ליצור לעצמו מונופול על שעריPVC, אלא למנוע מהנתבע לייצר ולשווק שערים שהם העתקה מלאה של השערים הייחודיים של התובע, תוך הטעיה ובלבול של קהל הצרכנים, ומתוך מטרה ליהנות מהמוניטין שצברו שערי התובע בשוק. עוד נטען כי מצפייה בסרטונים שאליהם הפנה ב"כ הנתבע בכתב ההגנה עולה כי לא ייתכן שהנתבע למד לייצר את שעריו מסרטונים אלה, כיוון שמודגם בהם כיצד לבנות שערים בעלי מאפיינים ועיצוב שונים מאלה של התובע. בהקשר זה נטען כי העובדה שקיים ידע זמין ברשת האינטרנט כיצד ליצור מוצר מסוים אין משמעה שניתן לייצר ולשווק מסחרית מוצר זהה למוצר קיים שרכש לו מוניטין. הוכחשה טענת הנתבע שלפיה הוא מנסה לבדל את עצמו מהתובע, ובהקשר זה נטען כי לו היה ממש בטענה זו, אזי הנתבע לא היה ממשיך לייצר ולשווק שערים זהים לחלוטין לאלה של התובע, לא היה משתף באתר העסקי שלו צילומים של מוצרי התובע, לא היה משתמש באותו סלוגן של התובע ולא היה בוחר לשתף באתרו העסקי את אותם פוסטים שהעלה התובע.
5. התובע ערך תצהיר עדות ראשית וכן הוגשו מטעמו שני תצהירים נוספים: תצהיר של מר אלון ולד – רואה החשבון של התובע ותצהיר של מר יובל קפיטולניק – לקוח של התובע. כמו-כן הוגשה מטעם התובע חוות דעת מומחה של מר אלון רביב. הנתבע ערך תצהיר עדות ראשית וכן הוגשו מטעמו שלושה תצהירים נוספים: תצהיר של מר סנדר לוי שמספק שירותי הנהלת חשבונות לנתבע ותצהירים של מר אודי דהן ומר יניב אזאצ'י – לקוחות של הנתבע. בדיון ההוכחות נחקרו המצהירים והמומחה הנ"ל ולאחר מכן הוגשו סיכומים בכתב.
דיון
גניבת עין
6. העוולה של גניבת עין מעוגנת כיום בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות שזו לשונו:
6
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
7. סעיף זה החליף את סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שם הגדרת העוולה הייתה מצומצמת יותר, אך בפסיקה נקבע שככלל, ההלכות שנפסקו בעבר לפי סעיף 59 הנ"ל, כוחן יפה גם כיום (ראו למשל ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון משפחה טובה, פ"ד נה(3) 933, 941).
8. לפי הפסיקה, התובע בגין עוולת גניבת עין נדרש להוכיח שני יסודות: עליו לבסס שרכש מוניטין בנכס או בשירות וכן עליו להראות שקיים חשש סביר להטעיה של הציבור כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה נכס או שירות של התובע (ראו למשל פסק הדין שניתן בע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ מיום 30.5.13 בסעיף 9 וההפניות שם).
9. אשר להגדרת יסוד המוניטין, ברא"ע 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, קבע כב' השופט שמגר בעמ' 316-315 כי "המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו". עוד נקבע כי על התובע להראות כי "ציבור הלקוחות מזהה את המוצר על פי חזותו עם תוצרתו של התובע וכי התרגל לראות בחזות המוצר את תוצרתו של התובע" (ראו ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629, בעמוד 634 וההפניות שם).
7
10. קיימת מחלוקת בפסיקה בשאלה מהן הראיות הדרושות לצורך ביסוס מוניטין. בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פיניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 244, קבעה כב' השופטת נתניהו כי שימוש ממושך ונרחב במוצר הוא בדרך כלל תנאי דרוש אך אינו תנאי מספיק לצורך הוכחת מוניטין, ובהמשך קבעה כי לדידה אין די בעצם החיקוי כדי להוכיח כי התובע אכן רכש מוניטין במוצר (ראו עמודים 243 ו- 244). לעומת זאת, כב' השופטים מלץ ואלון העירו באותו עניין כי לשיטתם יש להיות זהירים ולא לקבוע מסמרות לעניין משקלן וקבילותן של הראיות שעשויות להיות מובאות לצורך הוכחת מוניטין (עמודים 250 ו- 252). ואולם, שלושת השופטים שם היו תמימי דעים כי על התובע להציג ראיות המבססות שהציבור מזהה את המוצר שמציע התובע כקשור לעסקו של התובע או למקור מסוים כלשהו, וכך נקבע גם בפסקי דין מאוחרים יותר (ראו למשל ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות מיום 27.9.06, בסעיף 12). בע"א 5066/10 אנג'ל הנ"ל הובהר לעניין זה תוך הפניה לפסיקה קודמת כי לצורך ביסוס מוניטין, אין הכרח להוכיח שהצרכן מזהה את העוסק בשמו, אולם יש להוכיח כי הצרכן מעוניין לרכוש מוצר מסוים של יצרן מסוים (ראו סעיפים 21-18 לפסק הדין).
11. התובע הצהיר כי החל למכור שערים באופן מסחרי החל משנת 2010 (סעיף 6 לתצהיר) וכי כבר מתחילת העסק השקיע משאבים נכבדים בפרסום ושיווק השערים שלו לציבור (סעיף 17 לתצהיר), אך הציג נתונים לגבי הוצאות על פרסום המתייחסים אך ורק לשנים 2016-2015. אין כל הסבר לכך שלא הוצגו נתונים על ההשקעה של התובע בפרסום בשנים 2014-2010. רואה החשבון של התובע, מר אלון ולד, צירף בנספח א' לתצהירו מכתב שממנו עולה כי לפי ספרי החשבונות הבלתי מבוקרים של התובע, במהלך השנים 2016-2015 הסתכמו הוצאות הפרסום של התובע בסך כולל של כ- 70,000 ₪. אין במכתב פירוט כלשהו לגבי הוצאות אלה ואף לא הוצגו קבלות או ראיות אחרות לביסוס הסכומים שהושקעו בפרסום. התובע הצהיר בכלליות כי הפרסום נעשה הן בעולם המקוון והן בעולם הפיזי, אך לא פירט אילו סכומים הושקעו בכל אפיק פרסומי ואף לא צירף ראיות לביסוס הפרסומים שנעשו, למעט נספח א' לתצהירו ובו צילומי מסך של באנר אחד שפורסם לצד כתבות באינטרנט. גם לגבי באנר זה לא צוין באילו מועדים פורסם. לא הוצגו ראיות נוספות כלשהן לביסוס והמחשה של טענות התובע בעניין פרסום באתרי אינטרנט, תשלום עבור שירות קידום מילות חיפוש, חלוקת פלאיירים והשתתפות בתערוכות. מכאן שהתובע לא הציג ראיות מספיקות בנוגע להשקעתו בפרסום, ואף לא הוכיח כי השקעה של 70,000 ₪ בתקופה של שנתיים היא משמעותית בנסיבות העניין.
12. בתצהיר שהגיש רואה החשבון של התובע ובמכתבים שצורפו אליו אין התייחסות כלשהי לנתוני המכירות של השערים. התובע אף סירב לפרט בתצהיר תשובות לשאלון את נתוני המכירות שלו בכל שנה החל משנת 2010 (השאלון צורף בנספח 11 לתצהיר הנתבע). רק בדיון ההוכחות הוסכם שרואה החשבון של התובע ישיב על שאלות בנוגע להיקפי המכירות והנתונים שימסור יהיו חסויים בפסק הדין. ואולם, לא היו בידי רואה החשבון נתונים מדויקים לגבי המכירות בכל שנה והוא נקב רק בסכומים מוערכים של מכירות בשנים 2017-2015. לא הוצגו ראיות לביסוס סכומי המכירות, אין פירוט לגבי כלל ההוצאות והרווחים של התובע ולא הוכח כי סכומי המכירות היו גבוהים או לכל הפחות משמעותיים ביחס למוצרים דומים בשוק.
13. התובע אף לא הציג ראיות לביסוס נתח השוק שלו מתוך כלל המוצרים הדומים מאותו סוג. לשם השוואה, בע"א 5066/10 אנג'ל הנ"ל נקבע כי לצורך הקביעה בעניין המוניטין בית משפט קמא הסתמך בין היתר על סקר צרכנים שממנו עלה כי הלחמים הכלולים במותג של התובעת מושא התביעה שם היו בין הנמכרים ביותר בשוק הלחם בכלל ועמדו על כשליש משוק הלחם המכונה "לחם בריאות" (סעיף 22 לפסק הדין).
8
14. התובע הצהיר כי ענקית ציוד הספורט והיבוא אנרג'ים (Energym) מוכרת את מוצריו מזה שנים וכן הצהיר כי מוצריו נמכרים ומשווקים גם ברשתות הצעצועים הגדולות במדינה – "כפר השעשועים" ו- "הפיראט האדום" וכן בחנויות אינטרנטיות מסוימות (סעיף 21 לתצהיר). ואולם לא הוצגו ראיות כלשהן לביסוס שיתוף הפעולה בין התובע למשווקים הנ"ל, לא הוצגו נתונים לגבי מספר השערים שנמכרו באמצעותם ואף לא הוגש תצהיר של מי מטעמם.
15. ממכתב שצורף לתצהירו של מר אלון ולד, רואה החשבון של התובע עולה כי התובע מכר את השערים לכמה עשרות לקוחות מוסדיים ועסקיים (קבוצות ספורט, עיריות ומועצות ובתי ספר לכדורגל) וכן ליותר מ- 1,000 לקוחות פרטיים שצוין כי חלקם לקוחות חוזרים, אך הלקוח היחיד שהגיש תצהיר מטעם התובע הוא מר יובל קפיטולניק. מצהיר זה אמנם התייחס בתצהירו בין היתר לשם הטוב והאיכותי שהתובע קנה לעצמו בתחום, אך אין די בתצהיר של לקוח אחד בלבד כדי לבסס מוניטין ולא הוגשו תצהירים של לקוחות נוספים כלשהם כדי לבסס כי רצו לרכוש דווקא את השערים שמייצר התובע ולא מוצר אחר דומה או זהה מבחינה פונקציונלית. כך גם אין לייחס משקל ראייתי של ממש למכתבים של שני לקוחות בלבד שצורפו לתצהירו של התובע, שכן לקוחות אלה לא הגישו תצהיר ולא נחקרו בדיון ההוכחות.
16. כאמור לעיל, קיימת מחלוקת בפסיקה בנוגע לשאלה האם עצם העתקת המוצר כאשר אין סיבה פונקציונאלית לחיקויו יכול ללמד על מוניטין של המוצר המועתק (ראו למשל דעותיהם השונות של השופטים בע"א 18/86 פיניציה הנ"ל). כך או כך, ברי כי כאשר קיימות סיבות פונקציונאליות לחיקוי, אין בהעתקה כשלעצמה כדי להוות אינדיקציה לקיומו של מוניטין. בענייננו אמנם נראה כי בוצעה העתקה, אך אין לשלול כי נעשתה בין היתר מסיבות פונקציונאליות. מעדותו של התובע עצמו כי לחוזי הייחודי לדבריו של שעריו יש גם יתרונות פונקציונאליים. כך למשל, התובע הצהיר בסעיף 4 לתצהיר עדותו הראשית כי תכנן את מבנה השער כך שיהיה יציב מצד אחד אך בד בבד ייראה כמו שער כדורגל. מסעיף 5 לתצהירו של התובע עולה שהוסיף צביעה מיוחדת המגינה על השערים מפני קרני השמש. בחקירתו הנגדית העיד התובע כי הצנרת שממנה עשויים השערים חזקה ועמידה יותר מהצנרת שנעשה בה שימוש במוצרים אחרים בשוק (עמ' 30 ש' 23-20) וכן העיד כי גם הרשתות שהוא רוכש יקרות מרוב הרשתות הקיימות בשוק כדי שיחזיקו מעמד זמן רב יותר (עמ' 34 ש' 13-11). לגבי שיטת הליפוף של הרשת, התובע העיד כי חמו שהוא מהנדס בטכניון המליץ לו על שיטה זו (עמ' 37 ש' 13-11), ולכן אין לשלול שהיא משרתת גם מטרות פונקציונאלית.
9
17. בחוות הדעת של המומחה מטעם התובע נכתב כי הנתבע יכול לעשות בקלות כמה שינויים במבנה השער כדי לשנות את החוזי הכללי שלו, וניתנו דוגמאות לשינויים אפשריים (סעיף 15 לחוות הדעת). ואולם, נראה כי רבים מהשינויים שהציע המומחה עשויים להשפיע על טיב המוצר ועל הפונקציונאליות שלו. כך למשל, הצעת המומחה כי הנתבע לא יצבע את השלד בשיטה זהה לזו של התובע אלא ישתמש בסרטי דבק וצבע מלופפים עלולה לפגוע בעמידות המוצר, והנתבע אף הצהיר בהקשר זה כי סרטי דבק מלופפים אינם מחזיקים בתנאי חוץ כגון שמש, גשם והשקיה (סעיף 56 לתצהיר). שינוי המיקום של העמודים והמרחקים ביניהם עשוי להשפיע על יציבות השער ועל מידת הדמיון שלו לשערי כדורגל מקצועיים (ראו והשוו למשל התמונות שאליהן הפנה המומחה בעמוד 6 לחוות דעתו). שימוש ברשת צפופה ופשוטה שאינה דומה כלל לרשתות כדורגל מקצועיות (כגון הרשת שמופיעה בצילום האמצעי בעמוד 6 לחוות הדעת) תפגע באופן ניכר באיכות ובנראות המוצר. אשר לסירובו של הנתבע לשנות את צבע הרשת, הנתבע הצהיר כי הוא רוכש רשת המיוצרת בתקן אירופי שעמידה בתנאי חוץ מספק אחד שאין במצבת מוצריו רשתות בצבעים או במפתחים שונים וגם דרישת השוק היא לרשת בצבע לבן שבולט יותר לעין (סעיף 58.3 לתצהיר), וזאת בניגוד לעמודים עצמם שאותם מייצר ומשווק הנתבע בצבעים שונים.
18. נוסף על כך, בפסיקה נקבע כי לעיתים החיקוי נועד לשרת מטרות אחרות שאינן קשורות דווקא במוניטין אלא בתכונות אחרות של המוצר, ולכן גם כאשר מדובר בחיקוי שאינו לשם תכלית פונקציונאלית בלבד, אין די בכך לצורך ביסוס מוניטין, ועל התובע להוכיח שמוצריו הם בעלי ייחודיות מספיקה – הן מבחינת המוצר הסופי והן מבחינת התהליכים שהובילו ליצירתו (ראו ע"א 9070/10 טלי דדון-יפרח נ' א.ת. סנאפ בע"מ מיום 12.3.19). בענייננו, התובע לא הציג תכניות או סקיצות של השער וכן העיד שיצר אב טיפוס של השער "בבית. די מהר" תוך כמה שבועות בלבד (עמ' 33 החל מש' 25). נוסף על כך, מהראיות בתיק עולה כי קיימים בשוק שערי כדורגל דומים, חלקם בעלי מבנה כמעט זהה (כגון השער שתמונותיו מופיעות בסעיפים 5 ו- 6 לתצהיר של הנתבע). אף אם מאפיינים ספורים ומסוימים של שערי התובע לא קיימים בשערים אחרים שתמונותיהם הוצגו לבית המשפט (כגון אופן ליפוף הרשת על העמודים), אין די בכך כדי לבסס ששערי התובע הם בעלי חוזי ייחודי ומקורי שהציבור מזהה אותו כקשור לתובע, וזאת בהיעדר ראיות משלימות מספיקות לביסוס מוניטין כפי שפורט בהרחבה לעיל.
19. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי התובע לא הרים את הנטל הנדרש כדי לבסס שרכש מוניטין במוצר ושציבור הלקוחות מזהה אותו לפי חזותו כקשור לעסקו של התובע.
20. אשר ליסוד ההטעיה, יש להוכיח כי קיים חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע או מוצר הקשור לתובע. כדי לקבוע האם קיים חשש סביר להטעיה נקבע בפסיקה "המבחן המשולש" הכולל את שלושת המבחנים הבאים: (1) המראה והצליל; (2) סוג הסחורה הנמכרת והלקוחות שלה; ו- (3) יתר נסיבות העניין והשכל הישר (ראו למשל ע"א 8981/04 אווזי הנ"ל בסעיף 12).
10
21. בענייננו, המומחה מטעם התובע קבע כי הוא מזהה דמיון מובהק וברור בין המוצר של התובע לבין זה של הנתבע ולכן קיימת סבירות גבוהה מאוד שמדובר בהעתקה. אלא שמחקירתו הנגדית של המומחה עלה כי ערך את ההשוואה אך ורק בין שער אחד מסוים של התובע לבין שער אחד מסוים של הנתבע, והמסקנה שלפיה מדובר בשערים דומים עד כדי זהות מבוססת, בין היתר, על כך שהשערים זהים בצבעם ובמידותיהם. גם אם לא נקבל את הטענה כי התובע ייצר במיוחד שער זהה לשער של הנתבע לצורך בדיקת המומחה, אין חולק כי כל אחד מהצדדים מייצר שערים נוספים בצבעים שונים ובמידות שונות, והמומחה העיד כי לו היה יודע על כך, חוות הדעת שלו לא הייתה נשארת בעינה (ראו עדותו בסוף עמ' 23 ותחילת עמ' 24). לפיכך, אין לייחס משקל של ממש לקביעת המומחה בעניין דמיון מובהק וברור בין השערים. ואולם, נראה כי די בהתרשמות בלתי אמצעית מהתמונות של שערי התובע ושל שערי הנתבע שקיימות בתיק כדי לקבוע כי העיצוב של שערי הנתבע דומה מאוד עד כדי זהות לשערי התובע.
22. אין חולק כי גם קהל הלקוחות של השערים דומה מאוד ואולי אף זהה. במקרים מסוימים עובדה זו יכולה לחזק את החשש להטעיה, אך מנגד נקבע בפסיקה כי "ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה" (רע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופרהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, בעמ' 435). בענייננו מדובר בקהל לקוחות אשר חלקו מקצועי (בתי ספר לכדורגל, קבוצות כדורגל וכד') וכן לקוחות פרטיים הרוכשים, בדרך כלל באופן חד פעמי, מוצר שעלותו כמה מאות ש"ח, ולכן אם לקוחות אלה מעוניינים לרכוש מוצר של יצרן מסוים, סביר שיבדקו זאת בטרם רכישת המוצר. כמו-כן אין חולק כי התוויות המוצמדות למוצרי הנתבע שונות מאלה המוצמדות לשערי התובע וקיימת פסיקה שלפיה הצמדת תווית שונה למוצרים שאינה דומה בשמה או במראה שלה שוללת הטעיה של הצרכנים (ראו למשל ע"א 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ מיום 9.9.14 בפסקה 19 וההפניה שם לפסק הדין בע"א 9070/10 טלי דדון הנ"ל בסעיף 10). התובע הפנה לפסק דין של בית המשפט המחוזי שבו נקבע כי התקיים יסוד ההטעיה למרות התווית השונה על המוצרים (ת"א (מרכז) 31607-11-09 ציפי דבש נ' שמיכות מורן מ.ד. בע"מ מיום 22.11.11), אך מעבר לכך שלא מדובר בפסיקה מחייבת, באותו מקרה הוצגו ראיות כבדות משקל הן לעניין המוניטין של מוצרי התובעת (כפי שעלה, בין היתר, מעדותו של משווק הסחורה מטעם הנתבעים שם) והן לעניין ההטעיה (על יסוד הקלטות של בעלי חנויות שהיה בהן כדי לבסס בבירור חשש להטעיה).
11
23. התובע הצהיר כי לקוחות פוטנציאליים שאלו אותו האם יש לו סניף בצפון והאם הוא קשור לשערי שגב (סעיף 50 לתצהיר), אך כאמור, הוגש תצהיר של לקוח אחד של התובע בלבד, מר יובל קפיטולניק. לקוח זה הצהיר והעיד כי שאל את התובע אם מדובר בחקיין, אולם מחקירתו הנגדית עלה כי אינו זוכר האם אכן שלח את ההודעה שצורפה בנספח ו' לתצהירו של התובע והאם השיחה שלו עם התובע התקיימה לפני או אחרי שנשלחה ההודעה הנ"ל (ראו עדותו בעמודים 10-8). על כל פנים, הן מעדותו של התובע והן מעדותו של מר קפיטולניק עלה כי הלקוחות מצאו לנכון לבדוק אם מדובר במוצר של התובע.
24. עם זאת, בפסיקה נקבע שכדי לקבוע אם קיים חשש סביר להטעיה יש לבחון האם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר (ראו ע"א 5066/10 אנג'ל הנ"ל בסעיף 25 וההפניות שם). במקרה דנן יש לתת את הדעת לכך שהשיווק של שערי הנתבע נעשה בעיקרו באמצעות האינטרנט והפייסבוק, ולכל הפחות חלק מהמכירות נעשות טלפונית מבלי שהלקוחות ראו את המוצר ואת התוויות המוצמדות אליו. כמו-כן וכפי שיפורט בהמשך פסק הדין, גם אם אין בעצם הייצור והמכירה של השערים כדי ליצור חשש להטעיה, הנתבע שיווק את השערים שלו באופן שעלול להטעות את הצרכנים לחשוב ששערים שייצר ושיווק התובע הם שערים של הנתבע, ובכך הפר את איסור ההטעיה הקבוע בחוק הגנת הצרכן. שאלה היא האם על יסוד זאת אפשר לקבוע כי מתקיים חשש להטעיה גם בכיוון ההפוך, דהיינו, שהלקוחות עלולים לחשוב שהמוצר של הנתבע הוא של התובע או קשור לעסק של התובע. בנסיבות העניין נראה כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב, אולם אינני נדרש להכריע בכך כיוון שלפי הפסיקה, "הטעיה הנוגעת לנכס או לשירות שהתובע לא הוכיח כי קנה מוניטין לגביו – אינה נכנסת תחת עוולת גניבת העין" (ראו ע"א 9070/10 טלי דדון הנ"ל בסעיף 8).
25. לאור כל האמור לעיל, התביעה בעילה של גניבת עין נדחית.
הפרת איסור ההטעיה בחוק הגנת הצרכן
26. בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן נקבע לאמור:
"לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה (להלן -הטעיה); מבלי לגרוע מכלליות האמור יראו פרטים אלה כמהותיים בעסקה:
…
(6) זהות היצרן, היבואן או נותן השירות;
(7) השם או הכינוי המסחרי של הנכס או השירות;
…
(10) החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו לייצור הנכס או למכירתו או למתן השירות;"
12
27. בסעיף 31(א) לחוק הנ"ל נקבע כי דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב' עד ד'1 לחוק כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], ובסעיף 31(א1) נקבע כי "הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה, וכן לעוסק, שנפגע במהלך עסקו, מהטעיה כאמור בסעיף 2".
28. מהצילומים שצורפו לתצהירו של התובע עולה כי הנתבע פרסם בפייסבוק תמונות שבהן מוקמו שעריו בצורה זהה לזו שבפרסומי התובע (עמוד 6 לתצהיר). כמו-כן עולה כי הנתבע שיווק את שעריו בשמות שונים, לרבות "שערי כדורגל – ההתאחדות לכדורגל", "שערי כדורגל", "שערי שגב" ו- "אופיר הנדימן". כמו-כן השתמש הנתבע בפרסומיו בכינוי "שערי כדורגל בעבודת יד" שבו השתמש גם התובע. בסיכומים טען הנתבע כי עשה ניסיונות שונים לגבי השם, אך "נקודת הסיום היא התייצבות אתר אינטרנט ודף עסקי הכולל את השם SEGEVGOL…" (סעיף 184 לסיכומים). ואולם, מחקירתו הנגדית של הנתבע עלה כי גם נכון למועד הדיון הוא ממשיך להשתמש בכמה שמות שונים לרבות אלה המופיעים לעיל, ולדבריו, "יש אפשרות לפרסם בעוד עשרות פרופילים" (ראו עדותו בסוף עמוד 56 ותחילת עמוד 57). השימוש בשמות שונים מעיד כי הנתבע אינו רוצה ליצור מותג מזוהה וברור, אלא ליצור עמימות שעלולה להטעות את הצרכנים ולהקשות עליהם להבחין בין עסקו של הנתבע לבין עסקים אחרים המייצרים ומשווקים שערי כדורגל דומים, לרבות עסקו של התובע.
29. נוסף על כך, הנתבע שיתף בדפי הפייסבוק שלו פוסטים שבהם מופיעים שערים של התובע באופן שיוצר רושם כי מדובר בשערים של הנתבע וכי הוא זה שמכר אותם ללקוחות. ראו למשל פוסט שפרסמה "האקדמיה לכדורגל בחסות מכבי חיפה – קרית ביאליק" שבו הופיעה תמונה של שערי התובע ונכתב, בין היתר, "רכשנו 20 שערים בגדלים שונים…". הנתבע שיתף את הפוסט בדף פייסבוק שלו בשם "שערי כדורגל" והוסיף את המילה "בהצלחה…" כשמתחת לפוסט הופיעה תמונת הפרופיל של המשתף ובה שערי הכדורגל של הנתבע (ראו עמ' 9-8 לתצהיר התובע). כמו-כן הפנה התובע לשיתוף של שני פוסטים נוספים: (1) בדף "שערי כדורגל" – שיתוף פוסט של שימי אברהם, המנהל המקצועי של בית הספר הפועל תל-אביב, ובו סרטון של מתקן האימונים שבו מופיעים שערים של התובע; ו- (2) בדף בשם "שערי שגב" – שיתוף של פוסט שהעלתה גב' בכר ובה תמונה שבה מופיע שער של התובע במתקן האימונים של מכבי חיפה (עמ' 11 לתצהיר). התובע הצהיר כי כמות השיתופים שביצע הנתבע הייתה גבוהה, אך לאחר מכן מחק הנתבע חלק מהם כך שהתובע לא הספיק לתעד את כל המקרים (סעיף 41 לתצהיר).
13
30. הנתבע הצהיר כי ביצע את הפרסומים בתום לב, לא מתוך מטרה להטעות אלא רק כדי לאחל הצלחה ולפרגן לידידיו מנהלי בתי ספר לכדורגל (עמ' 15 לתצהיר). ואולם, מחקירתו הנגדית של הנתבע (עמ' 58 ש' 23 ואילך) עלה בבירור כי מטרת השיתופים לא הייתה לפרגן לידידים אלא מטרה שיווקית. הפוסטים לא שותפו בדף פייסבוק הנושא את שמו הפרטי של הנתבע אלא בדפים של "שערי כדורגל" ו- "שערי שגב", והנתבע העיד בהקשר זה כי "אין לי ידידים. הפרופיל "שערי כדורגל" הוא פרופיל שמטרתו לאגד בתוכו לקוחות פוטנציאליים/בתי ספר לכדורגל ועוד" (עמ' 58 ש' 27-26). לגבי הפוסט של גב' בכרי, הנתבע העיד כי מטרת השיתוף הייתה לפרגן לחברו, יניב אזאצ'י, מנהל בית הספר קדימרגל, אך בפוסט ששיתף הנתבע אין כל זכר לשם יניב אזאצ'י או לקדימרגל. יתר על כן, הפוסט פורסם באפריל 2016 ואזאצ'י העיד שהכיר את הנתבע רק מחודש יוני 2016, ולכן אין כל ממש בטענתו של הנתבע כי רצה לפרגן לאזאצ'י (ראו סעיפים 4-3 לתצהירו של אזאצ'י, עדותו בעמ' 46 ש' 30-18 ועדותו של הנתבע בעמ' 59 לפרוטוקול).
31. אוסיף ואציין כי התרשמתי שעדותו של הנתבע בכל הנוגע לאופן פרסום ושיווק השערים הייתה מיתממת ולא מהימנה וכי הוא ידע שמעשיו עלולים להטעות את הצרכנים.
32. לאור כל האמור לעיל אני קובע כי הנתבע פעל באופן שעלול להטעות את הצרכנים לגבי זהות היצרן של השערים, לגבי השם או הכינוי של העסק ולגבי ההרשאה שניתנה לנתבע לייצר את השערים או למכור אותם. בכך הפר הנתבע את איסור ההטעיה שבסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.
33. ואולם, בניגוד לתביעה בעילה של גניבת עין שבגינה רשאי בית המשפט לפסוק לתובע פיצויים ללא הוכחת נזק, בתביעה לפיצויים לפי חוק הגנת הצרכן על התובע להוכיח מהו הנזק שנגרם לו כתוצאה מההטעיה, דהיינו עליו לבסס את סכום הנזק שנגרם לו ולהוכיח קשר סיבתי בין ההטעיה לנזק (ראו דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, נז(6) 385 בעמודים 412-411 וההפניות שם).
34. בענייננו, התובע זנח לחלוטין בסיכומיו את התביעה לפיצויים בגין הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן, שכן בסעיף הסעדים המבוקשים יש התייחסות רק לפיצויים ללא הוכחת נזק מכוח חוק עוולות מסחריות וכן לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לתובע בעקבות רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט מצדו של הנתבע (ראו סעיף 131 ג' וד' לסיכומי התובע).
14
35. במאמר מוסגר יצוין כי גם אלמלא ויתר התובע בסיכומיו על סעד הפיצויים בגין הפרת חוק הגנת הצרכן, הוא לא היה זכאי לפיצוי משלא הוכיח את נזקו כנדרש. בכתב התביעה התבקש בית המשפט לפסוק לתובע פיצויים בסך של 100,000 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לו להערכתו בעקבות כל מעשי הנתבע.
- מדור פסקי דין והחלטות באדיבות מיקיפדיה - האנציקלופדיה הפתוחה.
