ת"א 7569-11-14 – שלום אדרי, נ' אברהם קניג,

ההחלטה

1

        הכרעה בשתי תביעות, שהדין בהן אוחד, ועניינן במערכת היחסים העסקית שבין הצדדים.

רקע עובדתי

2

1.        לטובת התובעים בת"א 7569-11-14 (שניהם ייקראו להלן: הזוג אדרי, ושלום אדרי ייקרא להלן: אדרי) נרשמה בלשכת רישום המקרקעין בחיפה ביום 2.12.2003 הערת אזהרה על חלק מהזכויות בחלקה 87 בגוש 1114 ברחוב רימונים 23 ברכסים, שהינה בבעלות קרן קיימת לישראל ואשר הוחכרה לכרמלה מיכל (להלן: המקרקעין).

2.        ביום 26.5.2005 נכרת "הסכם הלוואה" בין הנתבע מס' 2 בת"א 7569-11-14 (להלן: שמואלי) לבין הזוג אדרי, ובו התחייב שמואלי להלוות לזוג אדרי מפעם לפעם סכומי כסף בסכום כולל משוער של 80,000 דולר, והם התחייבו כלפיו להחזיר את סכומי ההלוואות החל מחודש ינואר 2006 בתשלומים חודשיים שלא יפחתו מ-300 דולר (להלן: הסכם ההלוואה). עוד נקבע בהסכם כי להבטחת פירעון ההלוואות ימשכנו הזוג אדרי את זכויותיהם בדירה אשר במקרקעין (להלן: הדירה), וכי שמואלי יהא רשאי להמחות לאחרים את זכויותיו על-פי ההסכם ועל-פי הבטוחה ללא צורך בהסכמת אדרי. משכון זכויות הזוג אדרי במקרקעין לטובת שמואלי נרשם ביום 29.5.2005 במשרד רשם המשכונות בחיפה (להלן: משכון הדירה).

3.        שותפות עסקית שהתקיימה בין אדרי לבין הנתבע מס' 2 בת"א 7569-11-14 (להלן: קניג) עלתה על שרטון בשנת 2010, ובין שניהם סוכם כי במחלוקות שביניהם יכריע הרב יצחק אוברלנדר (להלן: הרב אוברלנדר). ביום 9.8.2010 (כ"ט אב, תש"ע) ניתן על-ידי הרב אוברלנדר פסק ביניים, בו נקבע כי דין השותפות ביניהם להתבטל, וכי עד ליום 2.9.2010 (כ"ג אלול תש"ע) יחזיר אדרי לשמואלי את דמי השותפות בסך 150,000 ₪ והלוואה בסך 55,950 ₪. עוד נקבע כי פסק דין בגין החזר הלוואה בסך 27,500 ₪ יינתן במועד אחר "לאחר בירור הדברים".

          ביום 1.9.2010 (כ"ב אלול תש"ע) ניתן על-ידי הרב אוברלנדר פסק סופי (להלן: פסק הבורר), בו נקבע כי בנוסף לסכומים שנקבעו בפסק הביניים, ישלם אדרי ישלם לקניג עבור הלוואות סך 27,500 ₪, ובסך הכל – 233,450 ₪, וכי אם לא יפרע את חובו – הינו מחויב למכור את דירתו.

3

4.        ביום 2.12.2010 חתמו הזוג אדרי ושמואלי על הסכם מכר, על-פיו הם מכרו לשמואלי דירה במקרקעין, המצויה מעל לדירתם באותו בניין. בהסכם נקבע כי תמורת המכירה הינה 800,000 ₪, מתוכם משולמים לזוג אדרי במעמד חתימת ההסכם 600,000 ₪ (להלן: הסכם המכר). ביום 20.12.2010 נרשמה על חלק מהמקרקעין הערת אזהרה לטובת שמואלי.

5.        שמואלי המחה לקניג את זכויותיו כלפי הזוג אדרי על-פי משכון הדירה, וביום 11.10.2011 נרשמה בלשכת רשם המשכונות ההודעה על המחאת הזכות "עד לסך של 159,795 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית מיום כ"א שבט תשע"א" (26.1.2011 – א"ג) (להלן: המחאת הזכות).

6.        ביום 27.9.2013 הגיש קניג בלשכת ההוצאה לפועל בירושלים נגד הזוג אדרי בקשה למימוש המשכון שהומחה לו על-ידי שמואלי. בתצהיר שצורף לבקשה טען קניג כי הזוג אדרי נותרו חייבים לו 122,085 ₪, לאחר שביום 20.3.2012 שולמו לו 50,000 ₪ בלבד.

           ביום 13.5.2014 הגיש הזוג אדרי בקשה בטענת "פרעתי", בה התבקש רשם ההוצאה לפועל לקבוע שהם אינם חייבים כספים לקניג ולהצהיר כי שטר המשכון אינו מחייב אותם מאחר והושג בדרכי מרמה (להלן: טענת "פרעתי").

7.        ביום 2.6.2014 הגיש קניג בלשכת ההוצאה לפועל בירושלים נגד אדרי בקשה לביצוע שני שיקים – האחד בסך 10,000 ₪ (שזמן פירעונו 1.3.2010) והשני בסך 12,500 ₪ (שזמן פירעונו 15.9.2010) – שהוצגו לפירעון ולא נפרעו. אדרי הגיש התנגדות לביצוע השיקים, ומשלא השיב לה קניג, הורה ביום 4.2.2015 הרשם הבכיר (כתוארו אז) זיתוני על קבלת ההתנגדות (במסגרת תא"מ 67113-12-14, להלן: תביעת קניג).

8.        ביום 4.11.2014 הגישו הזוג אדרי נגד קניג ושמואלי תביעה לפסק דין הצהרתי בנוגע למימוש המשכון על-ידי קניג (ת"א 7569-11-14, שייקרא להלן: תביעת אדרי).

4

9.        ביום 20.4.2015 נעתרתי לבקשה לאיחוד הדיונים בתביעת קניג ובתביעת אדרי.

           תחילה אדון בתביעת אדרי, ולאחר מכן – בתביעת קניג.

תביעת אדרי – כתב התביעה

10.       בכתב התביעה המתוקן פירטו הזוג אדרי את גרסתם העובדתית כדלקמן: בשנת 2010 נכרת בין אדרי לקניג הסכם בעל-פה, במסגרתו רכש קניג מחצית מהזכויות בעסקו של אדרי כנגד תשלום 150,000 ₪. כעבור זמן קצר ביקש קניג לבטל את השותפות עם אדרי, ודרש ממנו להשיב את כספי השקעתו. משסירב אדרי להשבת הכספים, אילץ אותו קניג בדרכי עורמה ובאיומים להסכים שבמחלוקת ביניהם יכריע הרב אוברלנדר, אליו הוא מקורב. הרב אוברלנדר, אשר "פעל כבורר בעולם התחתון", קבע בפסק דינו סכומים לא ברורים ולא מבוררים ללא עריכת דיון מסודר ומבלי שאיפשר לאדרי להביא ראיותיו ולהוכיח כי שילם כספים לקניג. כך, למשל, על אף שאדרי זימן לאחת משתי הפגישות את נחום מישקובסקי, סירב הרב אוברלנדר לשמעו, בטרם נתן את פסק דינו. לחצים חברתיים שהופעלו על אדרי גרמו לו לשלם לקניג סכומי כסף, בדרך של הפקדתם אצל שמואלי, אשר מצידו העבירם לקניג והחתימו על קבלתם: בשלב ראשון, 100,000 ₪ הועברו לשמואלי בתחילת שנת 2011 (ואלו הועברו לקניג – תחילה, 60,000 ₪ ביום 22.1.2011, ולאחר מכן 40,000 ₪ ביום 12.2.2011), ואילו בשלב שני, 50,000 ₪ הועברו לשמואלי בחודש מרץ 2012, והוא העבירם לקניג.      בעוד שלאחר ביצוע תשלומים אלו לא נותר אדרי חייב לקניג כספים כלשהם, נותרו בידיו של קניג כספים שמקורם ברווחי השותפות, מבלי שהייתה לו זכות בהם.

5

11.       בכתב התביעה המתוקן נטען כי משכון הדירה נעשה אך ורק להבטחת החזר ההלוואה בסך 80,000 דולר שהזוג אדרי קיבל משמואלי, ומשסולקה ההלוואה אין מקום למימוש משכון הדירה. צוין כי הזוג אדרי לא נותרו חייבים לשמואלי כספים כלשהם, כאשר, מצד אחד, יתרת החזר ההלוואה ביום 1.5.2014 עמדה על סך 187,925 ₪, ומצד שני, שמואלי נותר חייב לזוג אדרי כיתרת התמורה בגין הסכם המכר סך של 200,000 ₪, וכן תשלומי חשמל, מים וארנונה בסך 55,165 ₪ שהם שילמו במקומו בעבור הדירה שרכש מהם.

12.       עוד נטען כי על אף שהזוג אדרי לא נותר חייב כספים לשמואלי, פעל שמואלי תחת לחצים, הטעיה ומרמה של קניג, שהינו קרוב משפחתו, ושל הרב אוברלנדר, והסכים להמחות לקניג את זכותו במשכון הדירה. כן נטען כי למרות שבמועד ביצוע המחאת הזכות כבר שילמו הזוג אדרי לקניג, באמצעות שמואלי, סך 100,000 ₪, נרשם בהודעה על המחאת הזכות כי החוב עומד על סך 159,795 ₪.

           בכתב התביעה המתוקן נטען כי קניג לא היה רשאי לנקוט הליך של מימוש המשכון נגד הזוג אדרי, הן מאחר שאדרי לא נותר חייב כספים לקניג, הן מאחר שהליך הבוררות היה פסול מראשיתו ופסק הבורר, ש"יִצֵּר" חוב יש מאין, מעולם לא אושר על-ידי בית משפט והן מאחר שהליך המחאת הזכות היה נגוע בהטעיה ומרמה.

13.       לאור הטיעונים שפורטו לעיל, עתרו הזוג אדרי למתן סעד הצהרתי, בו ייקבע כדלקמן: (1) משכון הדירה נועד להבטיח אך ורק עמידה בהסכם ההלוואה; (2) שמואלי מנוע מלממש את משכון הדירה ולבצע המחאת זכות, כל עוד נפרעה כסדרה ההלוואה שניתנה לזוג אדרי; (3) אין לצד שלישי כל זכות לפעול למימוש משכון הדירה; (4) לא קמה עילה להפעלת שטר המשכון; (5) שמואלי לא היה רשאי לבצע המחאת זכות; (6) הזוג אדרי לא נותר חייב כספים לשמואלי; (7) שטר המשכון מיצה עצמו עם סילוק החוב; (8) המחאת הזכות היא חסרת תוקף; (9) רישום המשכון נשוא המחאת הזכות הושג בדרכים בלתי כשרות, ואין הוא מחייב את הזוג אדרי; (10) יש למחוק את רישום המשכון שנערך על-פי המחאת הזכות; (11) המחאת הזכות בטלה ומבוטלת וחסרת כל תוקף משפטי; (13) פסק הבורר לא אושר על-ידי בית משפט ולא ניתן לאכפו; (14) שטר המשכון אינו תקף עוד כלפי שמואלי לאור סילוק החוב, ויש למחקו מספרי רשם המשכונות.

6

תביעת אדרי – כתב ההגנה של קניג

14.       קניג הגיש כתב הגנה ובו העלה את הטיעונים הבאים: (1) בנוסף להתקשרות העסקית, במסגרתה שילם קניג לאדרי 150,000 ₪, הלווה קניג לאדרי סכומי כסף שונים כנגד שיקים מעותדים שנועדו לשמש כפירעון; (2) אדרי לא פרע את ההלוואות שקיבל מקניג; (3) כבר בתחילת ההתקשרות העסקית ביניהם סוכם בין אדרי וקניג כי בוויכוחים עתידיים שביניהם יכריע הרב אוברלנדר; (4) אדרי חתם על שטר בוררין מרצונו, לאחר שהרב יוסף ברנדייס – אליו פנה אדרי – הורה על קיום הבוררות בפני הרב אוברלנדר; (5)

המחאת הזכות נעשתה ביוזמתו של שמואלי, אשר אף התחייב כלפי קניג כי לאחר שייחתם הסכם המכר (מכירת אחת משתי דירות הזוג אדרי במקרקעין לשמואלי) – יסולק חלק מהחוב של אדרי לקניג; (6) המחאת הזכות נעשתה בידיעת הזוג אדרי ובהסכמתם; (7)

בפגישה של שמואלי וקניג אצל הרב אוברלנדר סוכם שלא יחולו הגבלות כלשהן על המחאת הזכות, וקניג יוכל לפעול למימוש משכון הדירה לגביית יתרת חובו של אדרי בכל עת שיחפוץ; (7) למעט 100,000 ₪ ששמואלי העביר לקניג בחודש דצמבר 2010 ו-50,000 ₪ נוספים שהוא העביר לו כחצי שנה לאחר המחאת הזכות, לא סולקה יתרת חובו של אדרי לקניג; (8) ביום 20.3.2014 הועברו לקניג 50,000 ₪; (9) חובה של שרה אדרי, הנתבעת מס' 2, לקניג קיים מכוחה של המחאת הזכות.

תביעת אדרי – פסק דין לגבי שמואלי

15.       משלא הגיש שמואלי כתב הגנה לאחר שהומצא לו כתב התביעה המתוקן, נעתרתי ביום 19.7.2016 לבקשה ליתן נגדו פסק דין בהיעדר הגנה "ככל שאין בה הכרעה מחייבת לגבי הנתבע הנוסף". בהחלטה מיום 3.1.2017 קבעתי כי חתימה על פסיקתא מתאימה בנוגע לשמואלי תיעשה רק בסמוך למתן פסק דין בתביעה נגד קניג.

גבולות עשיית השימוש בזכות שהומחתה

7

16.       המכנה המשותף לכל סעיפי הסעד ההצהרתי שהתבקש בתביעת אדרי הינו קביעה לפיה קניג אינו זכאי להמשיך בהליכי מימוש משכון הדירה של הזוג אדרי, בהם הוא פתח בחודש ספטמבר 2013. למעשה, באצטלה הצהרתית מבוקש צו מניעה קבוע שיאסור על קניג לנקוט בהליכי מימוש מכוח המחאת הזכות, וזאת מי"ד טעמים שפורטו בסעיף 22 לכתב התביעה.

17.       שלוש נפשות פועלות בעניינו: אדרי (או הזוג אדרי), שמואלי וקניג. לאדרי שני "כובעים" – הוא חייב של שמואלי (הנושה) והוא אף חייב של קניג (הנושה). אף לקניג שני כובעים – הוא נושה "ישיר" של אדרי, כפי שנובע מפסק הבורר, והוא אף הנִמְחֶה, שקיבל משמואלי (המַמְחֶה) את המחאת הזכות. שמואלי הנושה הִמְחָה את זכותו על-פי משכון הדירה שנעשה על-ידי אדרי. שאלה חשובה, לענייננו, הינה: האם הזכות שהומחתה לקניג – שהינה משכון דירת הזוג אדרי שנעשה לטובת שמואלי – ניתנת למימוש אף בגין חוב של אדרי לקניג (שמקורו איננו חוב של אדרי לשמואלי) ? שאלה זו עוסקת ביחסי חייב – נִמְחֶה, אשר בהם דן חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המחאת חיובים).

18.       כמתואר לעיל, בהסכם ההלוואה שנכרת בין שמואלי לבין הזוג אדרי נקבע שכביטחון להחזרי ההלוואות ימשכנו הזוג אדרי את זכויותיהם בדירה, וכי שמואלי רשאי להמחות לאחרים את זכויותיו על-פי משכון זה ללא צורך בהסכמת הזוג אדרי. המשכון על זכויות הזוג אדרי (החייבים) במקרקעין לטובת שמואלי (הנושה) נרשם ביום 29.5.2005 בלשכת רשם המשכונות. ביום 10.10.2011 חתמו שמואלי (הממחה) וקניג (הנמחה) על תצהירי המחאת הזכות, והיא נרשמה בלשכת רשם המשכונות ביום 11.10.2011. שמואלי נרשם כממחה, קניג נרשם כנמחה, והזוג אדרי נרשמו כחייבים "עד לסך של 159,795 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום כ"א שבט תשע"א (26.1.2011 – א"ג)". בסעיפים 31 ו-132 לתצהירו (נ/11) הבהיר קניג כי סכום זה משקף את חובו של אדרי כלפיו, מכוח פסק הבורר של הרב אובלנדר. הווה אומר, המחאת הזכות של שמואלי שינתה פניה והפכה לבטוחה להבטחת תשלום חובו "הישיר" של אדרי לקניג.

8

19.       על טיבה של המחאת זכות עמד בית המשפט העליון בע"א 7281/15 קופאס פיננס (ישראל) בע"מ נ' אגרקסקו חברה לייצור חקלאי בע"מ, בפסקה 30 לפסק דינו של השופט דנציגר (פורסם בנבו, 22.5.2018):

"המחאהשל זכות היא העברה של זכות הקניין באותה הזכות לנמחה [שלום לרנר המחאת חיובים 45 (2002) (להלן: ספרו של לרנר);נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "המחאה על דרך השעבוד ומשכון זכות" עיוני משפט כה(1) 43, 46 (2004) (להלן: מאמר זלצמן וגרוסקופף); מיגל דויטש קניין ב 72 (1999) (להלן: דויטש); עניין יוגב, פסקה 30]. כאשר מדברים על המחאה על דרך המכר הכוונה היא להמחאה המעבירה את זכות הקניין במלואה. על המחאת זכות חלחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המחאת חיובים). להמחאת זכות מוחלטת יש שני יסודות מרכזיים: (1) היסוד החוזי – חילוף נושים: הנושה המקורי-הממחה, מוחלף בנמחה, שהופך להיות הנושה של החייב מכאן ואילך לכל דבר ועניין; (2) היסוד הקנייני – העברת הבעלות בזכות: הנכס של הממחה (הזכות החוזית שיש לו כלפי החייב) עובר לבעלותו של הנמחה. כתוצאה מחילוף הנושים ומהעברת הבעלות יכול הנמחה לתבוע מהחייב את קיום הזכות, באופן עצמאי ובלתי תלוי בממחה (עניין חרושת מתכת, פסקה 24)".

           וראו גם ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ, פסקה 26 לפסק דינו של השופט דנציגר (פורסם בנבו, 9.5.2011) (ההדגשות הוספו – א"ג):

9

"ההמחאה נוצרת בהסכם בין הממחה לנמחה, היא אינה טעונה העברת מסמך כלשהו לנמחה ואף אינה מותנית בהסכמת החייב. יתרה מכך, מתן הודעה לחייב על ההמחאה איננה הכרחית לשכלולה של העברת הבעלות בזכות מן הממחה לנמחה, אשר עוברת כאמור על פי כוונת הצדדים. לפיחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, תוקפו של הסכם המחאה אינו מותנה במילוי דרישות פורמליות וחל עליו סעיף 23לחוק החוזים(חלק כללי), התשל"ג-1973 לפיו "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת". זאת ועוד, מהסכם המחאה צריכה לעלות כוונה ברורה להעביר קניין בזכות מהממחה לנמחה, ואין צורך לציין במפורש כי הוא עוסק בהמחאה  … סוג אחד של עסקאות בהן עשויה להיערך המחאת זכות היא פירעון חוב, וזאת כאשר ההמחאה נועדה לפרוע את חובו של הממחה לנמחה. במקרים אלו, הממחה מעביר לנמחה את זכותו להיפרע מחייבו, באופן כזה שעל החייב לפרוע את החוב האמור לזכותו של הנמחה ולא לזכות הממחה [ראו: לרנר, המחאת חיובים בעמ' 69-68]".

           ברישא של סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים נקבע כי "המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה", ובסיפא שלו נקבע שלחייב יעמדו כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה. על הרציונל של סעיף זה עמד בית המשפט העליון בע"א 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, בפסקה 10 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) חיות (פורסם בנבו, 8.10.2006) (להלן: עניין בנק דיסקונט למשכנתאות):

10

"הרעיון המונח ביסוד הוראה זו הוא "שאין לסחור בזכות בדרך הפוגעת בחייב. לשון אחרת: הזכות היא בת המחאה משום שאין זה משנה לחייב מי ומי הוא הנושה שלו" (ראוע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד לא(3) 146, 150 (1977) (להלן: פרשת גרבוב)). הנה כי כן, ככל שהדבר נוגע לזכויותיו של החייב ולמעמדו של הנמחה כלפיו, "מצלמת" ההמחאה את הזכות ואת תנאיה במועד שנודע לחייב עליה, לרבות כל הטענות שעמדו לחייב כלפי הממחה באותו מועד ואלה עומדות לו גם כלפי הנמחה. היקף טענות ההגנה העומדות לחייב כנגד הנמחה אינן מסתכמות בכך. מקובל להבחין לעניין זה בין טענות המבוססות על העסקה אשר ממנה צומחת הזכות שהומחתה ובין טענות שהינן חיצוניות לאותה עסקה. טענות מן הסוג הראשון רשאי החייב להעלות כנגד הנמחה גם אם נוצרו לאחר מועד היוודע לו דבר ההמחאה והן אינן כפופות להגבלה הקבועה לעניין זהבסעיף 2(א) סיפא לחוק. לעומת זאת לגבי טענות מן הסוג השני חלה הוראת הסיפא ואותן יכול החייב להעלות אך ורק ככל שנתגבשו עד מועד היוודע לו דבר ההמחאה (ראו: פרשת גרבוב, 150; בן-פורת, 17-20; בן-פורת (חוברת עידכון, תשל"ז), 17-18;לרנר, קיזוז נגד נמחה, 88-93; שלום לרנר המחאת חיובים 326-329 (2002) (להלן: לרנר, המחאת חיובים); פרשת יהושע, 540-542; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1996) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 694 (1996))".

           ובפסקה 12 נכתב לגבי טענת הגנה של קיזוז הנובעת מאותה עסקה:

"על פי הגישה שאומצה בפרשת גרבוב ממשיכה זכות הקיזוז ללוות את ההמחאה בהיותה זכות מהותית שניתנה למינהל (החייב) כצד לחוזה על פי דין. היא נותרת בידיו כטענת הגנה פוטנציאלית וכדרך לקיום החיוב על ידו, הגם שהומחה בינתיים לבנק, והוא רשאי להפעילה עם התגבשות החיוב נשוא הקיזוז, במתן הודעת קיזוז לנמחה".

20.       מסעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים ומההלכה הפסוקה עולה כי הזכות שהומחתה לקניג על-ידי שמואלי הינה אך ורק הזכות שהייתה לשמואלי באותו מועד, קרי – הזכות הגלומה במשכון הדירה של הזוג אדרי, שהיווה ערובה להחזר ההלוואה שקיבלו משמואלי. ללא הסכמה של הזוג אדרי (החייבים), קניג איננו רשאי לעשות שימוש בזכות שהומחתה לו למטרה זרה לאותה זכות, קרי – כערובה לחוב אחר זולת החוב שבגינו נוצר משכון הדירה (החוב "הישיר" של אדרי לקניג, כפי שנקבע בפסק הבורר).

           היסוד החוזי של חילופי נושים בהמחאת הזכות התקיים, משהפך קניג לנושה של הזוג אדרי במקום הנושה הקודם, שמואלי. היסוד הקנייני התקיים אף הוא, משהפך קניג לבעלים של הזכות לממש את משכון הדירה בגין חוב על-פי הסכם ההלוואה. מאחר וזכות זו נובעת מזכויותיו של שמואלי על-פי הסכם ההלוואה, יש לראות אף זכויות אלו (זכויות שמואלי על-פי הסכם ההלוואה) כזכויות שהומחו לקניג.

האם הזוג אדרי הסכים להרחבת היקף הזכות שהומחתה לקניג ?

11

21.       האם הזוג אדרי הסכימו להרחבת הזכות שהומחתה לקניג, באופן שתהווה אף ערובה לחובו של אדרי לקניג, כפי שנקבע בפסק הבורר? כך נטען בכתב ההגנה של קניג ובתצהירו. בסעיף 20 לתצהיר טען קניג כי יוזמתו של שמואלי לביצוע המחאת זכות נעשתה "בשליחותם של התובעים", ובסעיף 25 בו צוין כי "הובהר אז מפורשות ע"י נתבע 2 (שמואלי – א"ג) כי יוזמת ההמחאה וכן ביצועה הינה מרצונם וידיעתם המלאה של התובעים". בחקירתו הנגדית אמר קניג:

"פנה אליי שמואלי ואמר לי: בוא נממש את הפסק דין (של הרב אוברלנדר – א"ג) באמצעות המשכון ואני הסכמתי לכך" (עמ' 14 לתמלול הקלטת ישיבת הוכחות מיום 20.2.2018).

"שמואלי גם אמר לי: 'גם אם לא היה שום פסק דין, זכותי להמחות לך את הזכות שלי בשטר ההלוואה'" (עמ' 16 לתמלול).

".. הוא אמר לי: 'אתה תקבל מה, אם אתה תלך עכשיו לבית משפט אתה תקבל רק על שלום אדרי. אם אתה הולך אם המחאת הזכות אתה מקבל על שם שניהם …" (שם).

           וכשנשאל קניג מה המקור לטענתו כי הזוג אדרי הסכים להמחאת הזכות, הוא השיב:

"שמואלי המחה לי את הזכות והכל היה בידיעת התובעים, כמו שהוא אמר לי אז בשעתו" (עמ' 7 לתמלול).

                   "אמרתי – שמואלי, מה שאמר לי" (שם).

           כשנשאל קניג האם הוא עצמו שוחח עם הזוג אדרי על המחאת הזכות, השיב:

                   "בקשר להמחאת הזכות לא דיברתי איתם" (שם).

           במענה לשאלה מדוע קניג לא הגיש מטעמו תצהיר של שמואלי ולא זימנו למתן עדות, במיוחד לאחר שכבר עמד לנגד עיניו תצהירו (ת/4) של אדרי – לו צורף כנספח ח' תצהיר של שמואלי, ובו גרסה עובדתית מנוגדת לזו של קניג בכל הנוגע להמחאת הזכות – השיב קניג כי "אני לא מעורב בהתחשבנויות של דוד שלי (שמואלי – א"ג) (עמ' 24 לתמלול) וכי "מהתצהיר שהוא עשה, שבניגוד לכל מה שהיה בינינו, זה דבר שהוא סותר להגינות" (עמ' 26 לתמלול) .

12

           מהאמור לעיל נובע כי לא עלה בידי קניג להוכיח את טענתו בנוגע להסכמת הזוג אדרי להמחאת הזכות, וקל-וחומר – ל"הסבתה" כערובה לחובות אדרי לקניג. טענתו כי שמע מפיו של שמואלי על הסכמה כזו נותרה כאמירה בעלמא, משנמנע קניג לזמן את שמואלי למתן עדות שתתמוך בטענתו, ומשהכחיש הזוג אדרי כי הסכימו לכך.

22.       הגענו למסקנה כי, לאור סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, ובהיעדר הסכמה של הזוג אדרי להרחבת הזכות, קניג מנוע מלעשות שימוש בהמחאת הזכות לשם גביית חוב של אדרי אליו, שמקורו בפסק הבורר. לפיכך, אין צורך להידרש לשאלות הנוגעות למקורו של חוב זה ולטענות אדרי בדבר פירעונו. אולם משהפך קניג, בעקבות המחאת הזכות, לנושה במקומו של שמואלי, השאלה אליה יש להידרש עתה הינה – האם במועד המחאת הזכות, ולאחר מכן – במועד פתיחת הליכי מימוש המשכון בלשכת ההוצאה לפועל, נותרו הזוג אדרי חייבים כספים בגין ההלוואה שקיבלו משמואלי.

חובם של הזוג אדרי לשמואלי במועד המחאת הזכות

23.       האם במועד המחאת הזכות עדיין נותרו הזוג אדרי חייבים כספים לשמואלי? לשיטת הזוג אדרי, כמפורט בסעיפים 52-48 לכתב התביעה המתוקן, ביום 11.10.2011, הוא מועד המחאת הזכות, הם נותרו חייבים לשמואלי 54,800 דולר (47,600 דולר – יתרת ההלוואה ביום 1.5.2013 בצירוף 7,200 דולר ששולמו מאוחר יותר, ביום 1.5.2012 וביום 1.5.2013), ואילו שמואלי נותר חייב להם 200,000 ₪ בגין התחייבותו בהסכם המכר מחודש דצמבר 2010 (קרי, מעסקה אחרת).

           במלים אחרות, במועד המחאת הזכות נותרו הזוג אדרי חייבים לשמואלי 54,800 דולר, שהינם – על-פי השער היציג באותו יום – 202,102 ש"ח. לו היה שמואלי בוחר במועד זה לממש את משכון הדירה על מנת לגבות את חובו, הוא היה רשאי לממשו רק עד כדי גובה חוב זה, בכפוף לטענות הגנה העומדות לאדרי על-פי הסיפא של סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים.

13

טענות ההגנה של אדרי כנגד החוב לשמואלי (שהומחה לקניג)

24.       שלוש טענות ההגנה של הזוג אדרי, בנוגע לחובם לשמואלי על-פי הסכם ההלוואה, שייכות לקבוצות נפרדת של טענות הגנה כפי שסווגו על-ידי הפסיקה (כמפורט לעיל בעניין בנק דיסקונט למשכנתאות). טענת ההגנה הראשונה, בדבר תשלום 3,600 דולר ביום 1.5.2012 ותשלום 3,600 דולר ביום 1.5.2013 (סעיף 48(ב) לכתב התביעה המתוקן) הינה טענה המבוססת על העסקה ממנה צמחה הזכות שהומחתה, וניתן להעלותה אף אם נוצרה לאחר מועד היוודע דבר ההמחאה. טענת ההגנה השנייה, שעניינה קיזוז 200,000 ₪ ששמואלי נותר חייב לזוג אדרי בגין הסכם המכר (סעיף 51-49 לכתב התביעה המתוקן), וטענת ההגנה השלישית בנוגע לחוב חשמל, מים וארנונה של שמואלי, הינן טענות חיצוניות לעסקה ממנה צמחה הזכות שהומחתה, וניתן להעלותן רק אם הן התגבשו עד למועד בו נודע לזוג אדרי על דבר ההמחאה. נבחן להלן האם הוכחו טענות ההגנה השונות.

14

25.       טענת ההגנה הראשונה: על ביצוע תשלומים שהיוו החזר של ההלוואה שניתנה על-ידי שמואלי הצהיר אדרי בסעיף 2 לתצהירו (ת/3). בחקירתו הנגדית לא נחקר אדרי על שני התשלומים מיום 1.5.2012 ומיום 1.5.2013, ורק נשאל אימתי סיים לשלם את החזרי ההלוואה לשמואלי (עמ' 11 לפרוטוקול ישיבת הוכחות מיום 18.10.2017). ביצוע תשלומי ההחזרים הוכחש על-ידי קניג בסעיף 92 לתצהירו (נ/11), תוך הסתמכות על שיחות שניהלו קניג ומאיר יעקב גרוס עם שמואלי. דא עקא, שקניג נמנע מלהביא לעדות את שמואלי ואת מאיר יעקב גרוס. כמו-כן, עיון בתמלילי אותן שיחות מגלה שאין בהן כל התייחסות לתשלומים שפורטו בסעיף 2 לתצהיר אדרי, וכל שיש בהן הינן אמירות כוללניות על קשייו הכלכליים של אדרי. בהינתן ששמואלי לא הגיש כתב הגנה, ובכך למעשה לא כפר בטענות העובדתיות של אדרי, ולאור ההכחשה הסתמית של קניג, שלא התבססה על ידיעתו האישית ולא נתמכה בעדויות של שמואלי ומנחם יעקב גרוס, הנני קובע כי עלה בידי הזוג אדרי להוכיח את טענת ההגנה הראשונה, לפיה הם שילמו לשמואלי ביום 1.5.2012 וביום 1.5.2013 סך כולל של 7,200 דולר על-חשבון החזר ההלוואה.

           האם, לאור האמור בפסקה 22 לעיל בנוגע לחילופי נושים (על-פי הסכם ההלוואה) עם המחאת הזכות, ניתן לטעון שהתשלומים שבוצעו ביום 1.5.2012 וביום 1.5.2013 לידי שמואלי הינם בגדר תשלומים לנושה הלא-נכון? סבורני כי לא ניתן לקבל טענה זו (שלא הועלתה על-ידי קניג), לאור אי-ידיעתם של הזוג אדרי על המחאת הזכות. בחקירתו הנגדית הבהיר אדרי כי נודע לו על המחאת הזכות רק לאחר שקיבל חומר מבית משפט (עמ' 11), ומן הסתם התכוון לחומר הנוגע לתיק מימוש המשכון שנפתח ביום 27.9.2013 בלשכת ההוצאה לפועל בירושלים, דהיינו – רק לאחר ששולמו שני התשלומים הללו. שורת ההיגיון והצדק מחייבת להכיר בתשלומים לנושה "הקודם" כהחזרים של ההלוואה, כל עוד לא נודע לחייבים על המחאת הזכות ועל זהותו של הנושה "החדש".

26.     טענת ההגנה השנייה: בהסכם המכר מיום 2.2.2010 נקבע כי תמורת רכישת הדירה ישלם שמואלי לזוג אדרי 800,000 ₪ – מהם 600,000 ₪ במעמד חתימת ההסכם. אשר ליתרת התמורה נקבע בסעיף 6.3 להסכם:

"היתרה בסך של 200,000 ₪ (מאתיים אלף חמישים וחמישה שקלים חדשים) (כך במקור – א"ג) ישולמו למוכר עד לא יאוחר משנה מיום חתימת הסכם אך לא לפני מחיקת צו הריסה וקבלת טופס 4 על המבנה לרבות הדירה ורישום בית משותף ואישורי העברה המפורטים להלן בסעיף 6.4. להבטחת קיום חיובי המוכר, יחתום המוכר במעמד זה על יפוי כח בלתי חוזר המסמיך את עו"ד מיכל גולן ו/או עו"ד יפתח גולן להעביר את זכויות המוכר בדירה לקונים. יפוי כח זה יוחזק בנאמנות בידי ב"כ המוכר אשר יעשה בו שימוש אך ורק לאחר שהקונה ישלם את מלוא התמורה על פי הסכם זה.

15

במידה עד 12 חודשים מיום חתימת הסכם זה, וטרם המציא המוכר האישורים הנדרשים לרבות טופס 4 ורישום בית משותף יוכל הקונה בהודעה מראש של 14 יום לשלם מהכספים הנמצאים ברשותו כל תשלום הנדרש בכדי לקבל את כל האישורים לרישום הבית על שמו ורישום הבית כבית משותף ו/או כל חיוב אחר שעל המוכר לשלם. כספים אלה שיוציא הקונה אם יוציא יקוזזו מהיתרה לתשלום המוזכרת לעיל כנגד קבלות על התשלומים".