ההחלטה
- טיפול אישי על ידי צוות מקצועי
- הטיפול יושלם תוך 5 ימי עסקים. אם הבקשה לא תאושר, התשלום יוחזר במלואו.
פסקי דין רכישה ו או הסרה יכולים להתעכב או לא להיות מאושרים כלל על ידי מערכת האתר - והתשלום יוחזר במלואו כמובן תוך 7 ימי עסקים מרגע החלטת ההנהלה וייתכן כי יותר. הסרת פסק דין הינו פסק הדין בלבד ולא כולל שום דבר נוסף כמו כתבה, סקירת משרד וכד'.
רקע עובדתי וטענות הצדדים:
1. זוהי תביעה כספית על-סך 76,900 ₪, המורכבת מסך של 20,000 ₪ בגין וסך של 56,900 ₪ בגין עמלות ומכשירים, נשוא העסקאות אשר התקשרו בהן נתבעים מס' 2-6, עם נתבעת מס' 1 (להלן: "הנתבעת"), באמצעות חברת הל-פון תקשורת וייעוץ 2003 בע"מ (להלן: "החברה").
2. התובעת טוענת כי בזמנים הרלבנטיים , הייתה החברה משווקת מורשת מטעם הנתבעת, וכי היה בבעלותה וניהולה מרכז מכירות והתקנות, כאשר התובעת בעצמה ניהלה את החברה ומרכז המכירות. ביום 30.4.12 המחתה החברה לתובעת את זכויות התביעה והזכויות הכספיות (להלן: "המחאת הזכויות").
3. נגד נתבעים מס' 4-6 ניתנו בהעדר . נגד נתבעים מס' 2 ו- 3 כנראה שהתובעת זנחה את תביעה כפי שעולה העדות הראשית וכן מסיכומיה.
4. ביום 18.11.15 הוריתי על הגשת עדות ראשית מטעם הצדדים. מטעם התביעה הוגש תצהיר התובעת בלבד, ומטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר אריה קרקו, קצין ביטחון אצל הנתבעת (להלן: "אריה") ושל מר משה שיר, מנהל אגף לקוחות לוגיסטיים אצל הנתבעת, ומי שכיהן כמנהל אגף ערוצי הפצה בזמנים הרלוונטיים לתביעה (להלן: "משה").
5. בישיבת ההוכחות נחקרו המצהירים, ונשמעה עדותה גם של גב' גלית טורה מטעם הנתבעת, אשר הייתה רפרנטית תמיכה והתחשבנות מול משווקים ואחראית על החיובים, הזיכויים והתשלומים למשווקים (להלן: "גלית"), ולאחר מכן סיכמו ב"כ הצדדים את טענותיהם בכתב.
6. אין מחלוקת כי הנתבעת התקשרה עם חברת הל-פון תקשורת בע"מ או החברה, כאשר הסכם המשווק הראשון הינו מיום 9.11.98, והסכם ההתקשרות הרלבנטי בתיק, נשוא דיוננו, הינו ההסכם בין הנתבעת לחברה מיום 31.12.04 (להלן: "ההסכם").
7. אין גם מחלוקת כי ביום 30.4.12 נערך הסכם המחאת הזכויות הנ"ל בין החברה מצד אחד לבין התובעת וחוסאם סלים מועד (להלן: "חוסאם") מצד שני, שעל פיו המחתה החברה לתובעת ולחוסאם את כל זכויותיה הכספיות ו/או זכויות התביעה, אשר מגיעות לה ו/או יגיעו לה בעתיד אלה שהתגבשו ו/או טרם התגבשו. הצדדים הסכימו, כי תוקפו של הסכם זה הינו מידי בכפוף לחתימת הצדדים עליו.
8. ביום 27.3.17, התבקשו ב"כ הצדדים, להודיע אם ניתנה החלטה בתיק פר"ק 42215-09-12, לגבי תוקף המחאת הזכויות. ביום 29.3.17, הודיע , עו"ד אופיר דידי, בין היתר, כי ביום 30.1.13 ניתן צו , והכונס הרשמי מונה הזמני שלה, וכי ביום 5.2.17 מינה אותו המחוזי החברה. הוא הודיע שאינו מתנגד כי ההליכים זה ימשכו כסדרם ובמתכונתם, וביקש לראות בתביעה כאילו הוגשה אף מטעם , ולקבוע כי ככל שהנתבעת תחויב בתשלום כספים לתובעת, התשלום יעוכב עד לקבלת הוראות מתאימות מבית המשפט של הפירוק.
9. התובעת טוענת, כי נתבעים 2-6 התקשרו כדין, בהסכמים לאספקת שירותי רדיו, טלפון נייד, ציוד ושירותים היקפיים לרבות אינטרנט. אמצעי התשלום נעשו באמצעות של מי מקרובי משפחתם, אך הנתבעת חייבה את החברה בעלות המכשירים וקיזזה ו/או לא שילמה לה את העמלות, נשוא העסקאות, ובסמוך לחודש פברואר, אף ניתקה הנתבעת את כל הקווים של הנתבעים 2-6 בנימוק ו כאשר כרטיסי אינם שייכים ללקוחות.
10. לטענת התובעת, הנוהל לפיו לקוח מעדכן כרטיס של קרוב משפחה, הינו נוהל קיים אצל הנתבעת מזה שנים, ואף אחד לא התריע עליו בעבר, והחברה מעולם לא קיבלה מהנתבעת הנחייה, כי נוהל זה אסור ומעולם לא נקנסה על כך. מה גם שהחברה חסומה במערכת לנוהל הוספת שם לקוח, וכי אינה יכולה להקים לקוח עם שני שמות, ושני מספרי תעודות זהות, גם אם רצתה. הנתבעת ביקשה מהחברה להוסיף לתיקיית הלקוחות אשר הופיעו ברשימה, לרבות הנתבעים, את בעלי , כאשר החברה לפנים משורת הדין ומבלי להודות באחריות ו/או בחריגה מנהלים וכו', פנתה ללקוחות האלה על-מנת להוסיף בעלי כרטיס לתיקיות הלקוחות, ומרביתם הסכימו, ברם מי שסירב לכך הייתה הנתבעת מחייבת את החברה בגינו.
11. משכך, טוענת התובעת, כי מאחר והעסקאות נעשו כדין ו/או לפי הנהלים הנהוגים אצל הנתבעת ו/או בהסכמתה וידיעתה של הנתבעת ו/או מאחר והלקוחות לא התכוונו להונות את הנתבעת, והנתבעת גבתה בפועל את עלות המכשירים מהחברה פעם אחת לאחר מתן הנחת משווק ו/או פעמיים: פעם מהחברה ופעם שנייה במחיר מלא מאת יתר הנתבעים עצמם, יש לחייב את הנתבעת לשלם לה את כל הכספים שקיזזה לה ו/או לא שילמה לה, כמפורט , בנוסף , שגרמה לה בתוספת .
התובעת טוענת כי הנתבעת קיזזה ו/או לא שילמה לחברה בגין העסקאות הנ"ל סך של 56,900 ₪, וכי ניתקה את כל הקווים של נתבעים מס' 2-6.
12. בנוסף, סיימה הנתבעת ביום 22.3.12 את הסכם השיווק בינה לבין החברה ללא התראה מוקדמת, כאשר עובר לסיום הסכם השיווק החזיקה ועכבה הנתבעת קרוב ל- 200,000 ₪, המגיעים לחברה, ומהם קיזזה את המכשירים והעמלות ביום 17.5.12. הנתבעת חייבה את החברה בסך 49,985 ₪ כולל מע"מ עבור המכשירים הנ"ל מעל למחיר העלות של המכשירים, למרות הנחת משווק בסך 8.7%.
13. הנתבעת טוענת להיעדר יריבות, הואיל והמחאת הזכויות בוצעה באופן לא תקין, מבלי שהתובעת הציגה פרוטוקול ופרוטוקול ישיבת דירקטוריון של החברה, אשר יש בהם בכדי להעיד אודות אופן קבלת החלטת החברה בדבר המחאת זכויותיה לתובעת. כן, הסכם ההמחאה בוצע בניגוד לדין, ועל-כן הנתבעת כופרת בתוקפו.
14. עוד טוענת הנתבעת לביצוע עסקאות ההתקשרות תוך חריגה מנהלי העבודה שלה, דהיינו בוצעו מבלי שנעשה ווידוי שקיימת זהות בין פרטי הלקוחות שביצעו את עסקאות הרכישה, לבין פרטי הבעלים של אמצעי החיוב, אשר שימשו לצורך חיוב העסקאות.
15. הנתבעת טוענת כי לכל לקוח של הנתבעת, אשר מתקשר בהסכם ראשון לרכישת מנוי ממנה, נפתחת תיקיית לקוח על שמו ולתיקייה זו ניתן מספר לקוח. בכדי למנוע מקרי הונאה והתכחשות לעסקאות, לנתבעת נהלים מחמירים, לפיהם על הסוכן/הנציג שמבצע את עסקת ההתקשרות, החובה לזהות באמצעות אמצעי זיהוי את האדם המתחייב לרכוש את המכשירים, ולוודא כי אמצעי התשלום שנמסר הינו שלו. במידה ואמצעי החיוב אינו שייך לבעלי תיקיית הלקוח, על הסוכן לפעול להוספת פרטי הבעלים של אמצעי החיוב לתיקיית הלקוח בה בוצעו עסקאות ההתקשרות, באמצעות החתמת בעל תיקיית הלקוח ובעל אמצעי החיוב על טופס הסכמה ל"הוספת שם", כפי שניתן לראות מעיון בנהלי הנתבעת הנוגעים לעדכון אמצעי תשלום, או להחתים את שניהם, כנטען על טופס "ממחה-נמחה". במידה ובמעמד ביצוע העסקה, אין לסוכן אפשרות להחתים את שני הצדדים על אחד הטפסים, אסור לו לבצע את עסקת ההתקשרות.
16. במקרה דנן, החברה פעלה לעדכון אמצעי תשלום שאינו של הבעלים של תיקיית הלקוח, וזאת מבלי לפעול להוספת פרטי הבעלים של אמצעי החיוב לתיקיית הלקוח ומבלי לעדכן טופס חתום "ממחה-נמחה", ובכך חרגה מנהלי הנתבעת.
17. נוכח הפרות נהלים חוזרות ונשנות מצד החברה, וריבוי המקרים החשודים כפעולות הונאה, אשר התגלו ודת השיווק תחת אחריות החברה, בימים 18.5.11, 11.9.11 ו-16.2.12, זימנה מחלקת הביטחון של הנתבעת את מנהל החברה, חוסאם מועד, לשיחות שימוע ובירור, והובהר לו בפגישות אלו, כי עליו לפעול בהתאם להסכם ההתקשרות בין החברה לנתבעת את נהלי העבודה של הנתבעת, אחרת תיאלץ הנתבעת להפסיק את ההתקשרות עם החברה.
18. ביום 18.5.11 זומן חוסאם לשיחת בירור בגין חשד שעובדת החברה, הגב' מירב (להלן: "מירב"), הוסיפה שירותים ללקוחות ללא ידיעתם. חוסאם טען, כי עובדים אחרים ביצעו שימוש בשם המשתמש של מירב. באותו מעמד הוזהר הוא, תוך שהופנה לנהלי הנתבעת, לפיהם ישנו איסור על שימוש בשם משתמש שאינו שייך למבצע הפעולה. כן, ביום 11.9.11 זומן חוסאם שוב למחלקת הביטחון לאחר שנמצא כי בוצע שימוש בשם המשתמש של התובעת להעלאת ניודים פיקטיביים ועדכון אמצעי תשלום, אשר אינו שייך לבעל תיקיית הלקוח מבלי לבצע "הוספת שם" או לעדכן טופס "ממחה-נמחה". לאחר שיחה זו, הנתבעת חייבה את החברה בגין פעולותיה הלא תקינות.
19. הנתבעת טוענת עוד כי ביום 16.2.12, נמצאו שוב פעולות לא תקינות של החברה, בהם פעלה היא תחת שם המשתמש של התובעת לעדכון אמצעי תשלום, אשר אינו שייך לבעל תיקיית הלקוח, לרבות בעניין הלקוחות אשר בבסיס תביעה דנא. חוסאם טען, כי הפעולות בוצעו על-ידי מירב, על שם המשתמש של התובעת, והיא פוטרה על ידו. בשיחה זו הובהר לחברה, כי במידה ולא תסדיר באופן מיידי את הפעולות הלא תקינות שבוצעו, קרי תדאג להוספת שמות בעלי אמצעי החיוב לתיקיות הלקוח, תפעל הנתבעת לניתוק המנויים, זיכוי הלקוחות מהחיובים נשוא עסקאות אלו, וחיוב החברה בהתאם. הנתבעת ניתקה את המנויים ניתוק זמני בלבד, ואם החברה הייתה פועלת להסדרת תיקיות הלקוח של הנתבעים 2,4,5,6 ולעדכון אמצעי חיוב תקין, הנתבעת הייתה מחברת את המנויים שנותקו באופן זמני.
20. הנתבעת טענה כי החברה הפרה את ההסכם, שכן לא עדכנה טופס "אימות פרטי לקוח" כנדרש, ופעלה לעדכון אמצעי חיוב שאינו שייך לבעלים של תיקיית הלקוח, ומשכך, ובהתאם לסעיף 12 להסכם, נאלצה היא לנתק את המנויים, לזכות את הלקוחות ולהשית את החיובים על החברה בהתאם.
21. הנתבעת טענה עוד כי ביום 17.8.10 נרשם לזכותה בעל תניה מגבילה, ראשון בדרגה, על כל הכספים אשר מגיעים לחברה מאת הנתבעת, כמפורט (להלן: "אגרת החוב"/ "אג"ח").
22. לאור העובדה שבידי הנתבעת היו מצויים כספי ה של החברה בסך 50,000 ₪, פעלה היא שנבעו מביצוע העסקאות, מכספי ה של החברה. הנתבעת פעלה בהתאם למוסכם עם החברה, כך שבמקרים בהן מתבצעות עסקאות לא תקינות על-ידי החברה, על הנתבעת לחייב את החברה בגינן ואף לקזז לה את העמלות שקיבלה בגינן. הנתבעת מחייבת את החברה בשיעור 91.3% מהעלות המלאה של הציוד ובשיעור של 35% מסך החיוב הכולל עבור הבילינג וקיזוז עמלות. לאחר הנחת משווק, עמד החיוב בגין העסקאות נשוא התביעה על סך 40,638.60 ₪ (לא כולל מע"מ). עוד טוענת הנתבעת כי חובה של החברה לנתבעת עומד בסופו של דבר על-סך 12,465 ₪. משכך, טוענת הנתבעת, כי היה יקבל את תביעת התובעת, יש לקזז את הסכום שייפסק לתובעת (מכוח הסכם ההמחאה) מחובה לנתבעת.
דיון והכרעה:
23. לאחר ששמעתי את העדויות ועיינתי במכלול החומר המצוי בתיק, לרבות בסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה שיש לדחות את התביעה, משלא עלה בידי התובעת להוכיח, כי הייתה לחתום על הסכם ההמחאה, או כי ניתן היה להמחות כלל את הזכויות הכספיות ו/או זכויות התביעה של החברה, במישור היחסים החוזיים שבינה לבין הנתבעת. לכך יש להוסיף, כי הוכח בפניי כי התובעת ביצעה עסקאות תוך חריגה מנהלי העבודה שנקבעו ע"י הנתבעת.
המחאת הזכויות:
מסגרת נורמטיבית
24. בסעיף 1 לחוק , תשכ"ט -1969 (להלן : "החוק") נקבע כי:
"(א) זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה.
(ב) ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד".
25. המחאה היא העברה של זכות, כאשר ההמחאה אינה משנה את אופייה של הזכות, אלא את זהות הנושה. היבט זה של ההמחאה והתוצאות הנלוות לו, מתמקד בתחום דיני החיובים, ואולם יש גם פן קנייני. מזווית הראייה של דיני הקניין, המחאת זכות היא בנכס, כאשר הנכס מושא ההעברה הוא הזכות החוזית שיש לממחה כלפי החייב. כתוצאה מההמחאה חדלה הזכות החוזית להיות נכס של הממחה והפכה לנכס של הנמחה, כך שלמעשה מדובר בנכס שהוא גרידא.
26. לשני ההיבטים של ההמחאה, הקנייני והחוזי, השלכות במישורים שונים. המישור הרלוונטי לענייננו הוא בחוליה בין הנמחה והחייב. החייב כרת קשר חוזי עם פלוני, וכתוצאה מחילוף הנושים עומד מולו נושה אחר. השאלה העיקרית במישור זה היא, מה מידת ההשפעה שיש לחילוף הנושים על מצבו של החייב, קרי האם הוא זכאי להעלות כלפי הנמחה את הטענות השונות שיש לו כלפי הממחה. הדין עומד על משמר זכויותיו של החייב ומגן עליו לבל ייפגע מחילוף נושים שנעשה בלא הסכמתו (ראה: לרנר, עמ' 51).
27. ככלל, כל זכות שיש לנושה ניתנת להמחאה. עם זאת, לפי סעיף 1(א) לחוק, בשלושה מצבים זכות "אינה ניתנת להמחאה", כאשר החריג השלישי בסעיף 1(א) לחוק, שהוא הרלוונטי לענייננו כפי שיובהר בהמשך קובע כי זכות אינה ניתנת להמחאה, אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי הסכם בין החייב לנושה. ההגבלה עשויה ללבוש צורות שונות, והמחאה שנעשתה תוך התעלמות מההגבלה ובניגוד לה, מהווה שבין הממחה לבין החייב, והחייב יהא זכאי כלפי הממחה- המפר, לתרופות השונות מכוח חוק החוזים (תרופות בשל ) (ראה: לרנר, עמ' 225 ו- 244).
28. בסעיף 2 לחוק נקבע כי:
"(א) אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה.
(ב) פרע החייב את הזכות לממחה לפני שהודיע לו על ההמחאה או שהוצגה לפניו המחאה בכתב מאת הממחה, מופטר החייב, זולת אם פעל שלא .
(ג) פרע החייב את הזכות לנמחה לאחר שהממחה הודיע לו על ההמחאה או שהוצגה לפניו המחאה בכתב מאת הממחה, מופטר החייב אף אם לא לנמחה, זולת אם פעל שלא ".
29. הדין אינו מניח לחייב לקבוע את זהות הנושה בו, מתוך ההנחה שחילוף הנושים איננו פוגע בחייב, שכן היקף הגנותיו כלפי הנמחה, נקבע על-פי מערכת יחסיו עם הנושה המקורי, הממחה. הנחה זו באה לידי ביטוי בהוראת סעיף 2(א) הנ"ל. העובדה אינה טעונה הסכמת החייב, מחייבת את המסקנה שאין בכוחה של ההמחאה לשנות, עקרונית, את מצב החייב לרעה, וטענות החייב שמורות כלפי הנמחה.
החייב רשאי להעלות נגד הנמחה את כלל טענותיו כלפי הממחה בקשר לזכות שהומחתה, אפילו התגבשו אותן טענות לאחר מועד ההודעה על ההמחאה. כן, החייב רשאי להעלות נגד הנמחה טענות שמקורן בעסקאות אחרות שבין החייב לבין הממחה, ובלבד שאותן טענות התגבשו עד למועד ההודעה על ההמחאה (ראה : לרנר, עמ' 326-327).
על-ידי הנושה, איננה משנה את מהותה, תוכנה או היקפה. כך, שאם זכותו של הנושה מותנית באופן זה או אחר בביצוע חיוב כלשהו על ידו, נשאר ביצוע החיוב תנאי לשכלול זכותו של הנמחה (שם, עמ' 330).
מן הכלל אל הפרט
30. מעיון עולה כי התובעת היא זו שחתומה מטעם החברה על המחאת הזכות של החברה אליה עצמה ואל בעלה חוסאם, בעוד שהתובעת לא הוכיחה כלל שהייתה לחתום על הסכם המחאת הזכויות, או להתחייב בשמה, ומשכך אין כל נפקות או תוקף להמחאת הזכויות, ורק מטעם זה דין התביעה להידחות, כפי שיפורט בהמשך.
לכך מצטרף, כי בהתאם למערכת ההסכמית שבין הנתבעת לחברה, דהיינו הסכם ההתקשרות והאג"ח, המחאת הזכויות חסרת כל תוקף במישור היחסים החוזיים כלפי הנתבעת, הואיל ולא ניתן היה להמחות את הזכויות לתובעת, בהיעדר הסכמת הנתבעת, הסכמה שלא התקבלה במקרה דנן. הממחה – החברה – הפרה את התחייבותה החוזית כלפי הנתבעת בהתאם למערכת ההסכמית שביניהן, ועקב כך לא התגבשה הזכות שהומחתה, כפי שיפורט בהמשך.
31. מדו"ח של החברה (ראה: נספח ג' משה) עולה, כי הדירקטור שלה הוא חוסאם. התובעת העידה, כי החברה עשתה לה (ראה: עמ' 21 לפרוטוקול, שורות 28-29), ובכלל זה, כי הייתה חתימה בחברה, אלא שכאשר הופנתה בחקירתה להסכם המחאת הזכויות, אישרה את חתימתה עליו מטעם החברה. (עמ' 7, שורה 10). כך למעשה אישרה התובעת כי היא חתמה על המחאת הזכויות הן הממחה והן בשם אחד הנמחים על פיה.
לא ברור מכוח איזו חתמה התובעת על המחאת הזכויות כממחה, שכן לשאלה אם התכנסה אסיפה או הייתה החלטה שהסמיכה אותה לחתום בשם החברה, השיבה: "כן. זה מה שידוע לי. אני לא ה" (עמ' 7, שורה 5). בהמשך נשאלה מדוע לא צורף פרוטוקול המסמיכה לחתום בשם החברה, והאם היה קיים בכלל פרוטוקול כאמור, והשיבה שאינה יודעת. (שם, שורות 15-17).
32. יתרה מכך, בחקירתה השיבה התובעת כי לא הייתה חותמת על שיקים של החברה ולא הייתה חתימה לחתום על עסקאות . (עמ' 11, שורות 8-11). אם התובעת לא הייתה לחתום על עסקאות בשם החברה, לא ברור מכוח מה היא חתמה על המחאת הזכויות בשם החברה כממחה.
33. ויודגש, "המחאה היא עסקה של , כאשר מושא ההעברה איננו נכס מוחשי אלא זכות ערטילאית כאמור לעיל. כמו בנכסים פיזיים, בזכות עשויה להתבצע במסגרת הסכם מכר או " (ראה: לרנר, עמ' 49).משכך, אם התובעת לא יכלה לחתום על עסקאות , הכיצד חתמה על הסכם המחאת הזכויות?!
34. התובעת צורף פרוטוקול ישיבת חברה מיום 30.4.12, ומעיון בו לא עולה כי התובעת הוסמכה לחתום , אלא כל שהוחלט שם שהחברה ממחה את כל זכויותיה הכספיות ו/או זכויות התביעה, כמפורט שם, לתובעת ולחוסאם, כאשר מי שהיה נוכח בישיבת החברה הוא בכלל חוסאם ולא התובעת. תמוהה בעיני ההחלטה לאשר את הסכם המחאת הזכויות, אשר נראה שלא נחתם מטעם החברה על-ידי מי לכך.
35. מכל האמור עד כה עולה כי התובעת היא שחתמה מטעם החברה על לה ולבעלה חוסאם, בלי שתוכיח כי הייתה רשאית או מוסמכת כלל לחתום על , כך שהתובעת כשלה מלהוכיח כי המחאת הזכות היא תקפה.
:
36. יתרה מכך, החברה חתמה בחודש אוגוסט 2010 על לטובת הנתבעת. בהואיל השני שם נקבע כי: "והוסכם שהממשכן (החברה – ר.נ.) יבטיח את פרעונם של סכומי כסף שונים שהממשכן חייב ו/או יהיו חייב לנושה (הנתבעת- ר.נ.) בקשר למתן , ללא הגבלה בסכום בצרוף ריבית, הוצאות וסכומים נוספים הכל כמפורט להלן על ידי הוצאת אגרת חוב על דרך השעבוד…".
בסעיף 3 , נקבע כי: "להבטחת סילוקם המלא והמדויק של הסכומים המובטחים, משעבד וממשכן בזה הממשכן וחליפיו ראשון בדרגה ללא הגבלה בסכום את כל הכספים וזכויותיו לקבלת כספים מאת המלווה את הנכסים ופירותיהם המפורטים בתוספת "א" המהווה חלק בלתי נפרד מאגרת חוב זו…".
בתוספת א' תחת כותרת "הנכסים המשועבדים" נקבע כי: "הנכסים המשועבדים לנושה לפי המסמך העיקרי… בדרגה ראשונה כבטחון לסילוק המלא והמדויק של כל הסכומים המובטחים הינם: סך בלתי מוגבל בסכום מהסכומים המגיעים לממשכן מאת פלאפון תקשורת בע"מ מכח כל הסכם ו/או מסמך ו/או התחייבות" (ראה גם: סעיף 2 לאג"ח, אשר עניינו "הסכומים המובטחים").
בסעיף 5.2 התחייבה החברה: "לא למכור, לא להעביר, לא להחכיר, לא להשכיר ולא למסור את הנכסים המשועבדים או כל חלק מהם, לא להרשות להשתמש בהם בכל דרך שהיא ולא להרשות לאחר לעשות פעולה מהפעולות הנ"ל, ללא הסכמה לכך בכתב ומראש מאת הנושה…".
בסעיף 5.4 התחייבה החברה כי: "לא לשעבד ולא למשכן בכל אופן ודרך את הרכוש המשועבד בזכויות שוות, קודמות או מאוחרות ולא להמחות זכות כלשהי שיש לממשכן ברכוש המשועבד ללא קבלת הסכמתו של הנושה בכתב ומראש…".
37. נרשם לזכות הנתבעת: "שעבוד ראשון בדרגה על כל הכספים המגיעים להל-פון תקשורת ויעוץ 2003 בע"מ מאת פלאפון תקשורת בע"מ כמפורט בא"גח המצ"ב כנספח א'". במסגרת התנאים המיוחדים, נרשם: "אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעל השיעבוד". תאריך היצירה – 17.8.10, תאריך הרישום- 12.10.10, הסכום המובטח – ללא הגבלה ותאור המסמך – אג"ח (ראה: נספח ג' משה).
38. בענייננו, נשאלה התובעת בחקירתה אם היא מכירה את שנחתמה בין החברה לבין הנתבעת והאם יודעת מה זה איגרת חוב, השיבה שאינה יודעת מה זה איגרת חוב. היא נשאלה אם לפני שנעשתה המחאת הזכויות, פנתה לנתבעת על-מנת לקבל אישור לחתום על , והשיבה בשלילה (ראה: עמ' 8, שורות 8-10). דהיינו, לא עלה בידי התובעת להוכיח, כי הייתה בכלל פנייה לנתבעת לקבלת הסכמתה להמחאת הזכויות, או שניתנה הסכמה מעין דא לחברה.
39. לשון ההגבלה המנויה באג"ח, מעידה על כוונת הנתבעת והחברה לשלול את , דהיינו זכות לקבלת כספים מהנתבעת, כאשר הגבלה זו משתרעת על מכלול היחסים שבין החברה-הנתבעת, ובכלל זה ביחסים שבין החברה לתובעת, בהיות התובעת נכנסת בנעלי החברה, במיוחד שעה שעסקינן בצדדים קרובים. על הגבלת עבירות הזכות ניתן ללמוד ממטרות האג"ח, אשר ניתן לעמוד עליהן מהאמור בסעיף 9 שעניינו "מהות ות", כאשר בסעיף 9.1 נקבע כי: "ות שניתנו לנושה על פי הן בעלות אופי מתמיד ותשארנה בתוקפן עד שהנושה יאשר בכתב שחוב מכל מין וסוג שהוא בטל", ובסעיף 9.4 נקבע: "מובהר ומוסכם, כי זו נועדה להבטיח את הסכומים אותם יהיה חייב הממשכן ללווה בכל מועד וזמן. פירעון החוב על-ידי הממשכן לא יביא לביטול אגרת חוב ושעבוד עסקינן, שכן עסקינן בשעבוד המבטיח ו/או חובות של הממשכן כלפי המלווה אשר יווצרו מפעם לפעם, אף אם בתקופה מסוימת לא תעמוד לחובת הממשכן כלשהי".
40. עסקינן אם כך ות שתהיינה לעולם ועד, בכפוף לאמור באג"ח, במטרה להבטיח את הסכומים אותם תהיה חייבת החברה לנתבעת בכל מועד וזמן. ויובהר, ברגע שהתובעת טוענת, כי הנתבעת קיזזה ו/או לא שילמה לחברה בגין העסקאות המפורטות , ותובעת סכומים אלו במסגרת התביעה, נשוא דיוננו, הרי שפירוש הדברים מהצד השני של המטבע, שהמדובר בחובות של החברה לנתבעת, שבגינן קיזזה ו/או לא שילמה בשל התנהלותה וכיוצ"ב. כאשר לצד זה, אין ולא נטען, כי יש אישור מצד הנתבעת שחוב כלשהו של החברה בטל, ובכפוף אף לאמור בסעיף 9.4 לאג"ח.
41. הגם אם נאמר כי חרף היעדר החירות להמחאת הזכויות בהתאם לתנאיי האג"ח וההסכם, המגבלות המנויות באג"ח ובהסכם אינן מביאות לבטלות מערכת היחסים שבין הממחה לנמחה, דהיינו בין החברה לתובעת, הרי ל אופן ההמחאה חסרת תוקף במעגל החיצוני, כלומר במסגרת היחסים שבין התובעת לנתבעת, משלא התקבלה הסכמת הנתבעת כאמור לעיל.
הסכם ההתקשרות:
42. בהסכם ההתקשרות בין הנתבעת לחברה מיום 31.12.04, נקבע בסעיף 19, כי: "המשווק (החברה- ר.נ.) לא יהיה רשאי להעביר לאחרים, לרבות וגם משווקים אחרים או משווקי משנה מטעמו, כל זכות מזכויותיו ו/או כל חבות מחובותיו על פי הסכם זה, אלא אם קיבל תחילה את הסכמתה של פלאפון לכך בכתב ומראש". בסעיף 20 נקבע, בין היתר כי: "כל שינוי ו/או סטיה מהוראות הסכם זה יהיו מחייבים רק אם יעשו בכתב ויחתמו ע"י שני הצדדים…". התובעת כאמור העידה, שלפני שנעשתה לא פנתה לנתבעת על-מנת לקבל אישור לחתום עליה, כך שגם מתוקף ההסכם לא היה מקום להמחאת הזכויות.
43. ויודגש, המחאת הזכויות הייתה ביום 30.4.12, ואילו ביום 22.3.12 הודיע משה לחוסאם, כי: "נוכח ההפרות החמורות והחוזרות של הוראות הסכם המשווק מיום 31.12.2004, וריבוי המקרים החשודים כפעולות הונאה שהתגלו ודת/ות השיווק שתחת אחריותך, ובכלל זה עבודה בניגוד לנוהלי העבודה, ביצוע דיווחים כוזבים בעסקאות שבוצעו ללקוחות וכו', הריני להודיעך על סיום ההתקשרות וכל פעילות מסחרית שוטפת מול חברתכם, הכל בכפוף להוראות סעיף 18.6 להסכם המשווק שבנדון…" (ראה: נספח ו' משה. ראה גם מכתבו מיום 2.5.12).
בסעיף 18.6 להסכם נקבע כי: "על אף האמור בסעיפים 18.1 ו/או 18.2 לעיל, תהיה פלאפון רשאית לבטל הסכם זה באופן מיידי ולאלתר מבלי ליתן הודעה מוקדמת וללא כל פיצוי או תשלום שהוא למשווק, אם קיים חשש סביר למעשה הונאה באמצעות ציוד הקצה או באמצעות מאפיניו של ציוד הקצה לרבות שכפול, או אם קיים חשש למעשה זיוף, מרמה והתחזות, או במקרה שהמשווק הפר תנאי מהתנאים היסודיים של הסכם זה שהינם: 2.2, 2.3, 4.1, 2 4, 4 4(א)….וזאת כנוסף לזכותה של פלאפון לסעד על פי כל דין".
בסעיף 18.7 להסכם נקבע כי: "הצדדים מצהירים בזה כי ביטול ההסכם על פי הקבוע בהסכם זה, לא יהווה משום מתן שחרור או פטור למשווק לגבי כל אחריות ו/או התחייבות החלה עליו בשל אותו חלק של ההסכם שבוצע על ידי הצדדים עד למועד הביטול לרבות הוראת סעיף 17 לעיל וכל זכות שעמדה לפלאפון בקשר למעשה, עניין או דבר שבוצע, או שעשייתו נמנעה לפני ביטול ההסכם, תמשיך ותעמוד בתוקפה, על פי שיקול… דעתה הבלעדי של פלאפון, אף לאחר ביטולו".
44. עולה מהאמור לעיל כי לא רק שהעסקאות בוצעו בזמן שהחוזה היה בתוקף, אלא עתה, אחרי שהנתבעת הודיעה ביום 22.3.12 (ראה: נספח ו' משה) על סיום ההתקשרות, דווקא לאחר מכן מתבצעת ההמחאה.
45. עולה מהאמור לעיל כי גם לאחר ביטול ההסכם, החברה אינה משוחררת מכל אחריות ו/או התחייבות החלה עליה בשל אותו חלק של ההסכם שבוצע. הואיל והתובעת נכנסת לכאורה בנעלי החברה מכוח המחאת הזכויות בנוגע לזכ&
- מדור פסקי דין והחלטות באדיבות מיקיפדיה - האנציקלופדיה הפתוחה.
