64583-12 – ח' ש' נ' המוסד לביטוח לאומי

המחלוקת

1. האם פרישת המערער קשורה לפגיעה בעבודה משנת 2010.

2. האם בעקבות ההחמרה במצבו הבריאותי בשנת 2015, ולאור המלצת רופא תעסוקתי, שונה עיסוקו של המערער מנהג לעובד מנהלה [החל מאמצע שנת 2016].

3. האם נסיבות יציאתו של המערער לפנסיה מצדיקות הפעלת תקנה 15.

טענות המערער בקליפת אגוז

1. פגיעתו של המערער בשנת 2010 הוכרה ושולמו דמי פגיעה, בתומה שב המערער לעבודה מלאה כנהג אוטובוס, מלבד חופשות מחלה לפרקים. המערער לא הגיש תביעה .

2. כחמש שנים לאחר התאונה בשנת 2015 חלה לטענתו החמרה במצבו הבריאותי והומלץ לתובע, רפואית, שלא לשמש כנהג אוטובוס עקב בעיות גב (מסמכים רפואיים: מסמך מיום 07/07/2015 המרכז הרפואי שערי צדק המציין המלצה מקצוע; מסמך מיום 15/10/2015 המרכז הרפואי שערי צדק המסכים כי קיים קושי בעבודתו כנהג; מסמך מיום 15/06/2016 המרכז הרפואי שערי צדק, הופנה לייעוץ רופא תעסוקתי בהיעדר התאמה כנהג (צורפו המערער)).

3. באוקטובר 2015 ניתנה המלצת הרופא התעסוקתי על עבודה חלופית לנוכח בעיות גב "לפי תוצאות ומסקנות הבדיקה הרפואית מיום 01/10/2015 וגם לאחר עיון במסמכים הרפואיים העדכניים שהוצגו בפניי נמצא כי הנ"ל: לדבריו לא מסוגל להמשיך לעבוד כנהג עקב בעיות גב. לדבריו, נעדר מהעבודה לעיתים קרובות וגם חושש מנזק לבריאותו וגם לנוסעים באוטובוס. לפי מכתב מרופא אורתופד ד"ר סבטו מתאריך 07/07/2015 מדובר במצב לאחר שבר חוליה 3Lעם דחיסה ופריצת דיסק 5L– 4Lעם סמנים נוירולוגיים (חסר אכילס מימין) המומחה ממליץ להימנע מנהיגה על אוטובוס. אני מצטרף לדעתו. המומחה ממליץ על עבודה חלופית (ללא נהיגה באוטובוס)." (להלן: המלצת הרופא התעסוקתי).(דגש ש.ש.)

4. לאור המלצה זו לרופא התעסוקתי ולאור המלצת הרופא של אגד לא שובץ המערער לנהיגה (עדות מר אודי בן משה – עמ' 14 ש' 23-27). אין חולק כי המערער הועבר לתפקיד שלא כנהג אך ורק מטעם רפואי ובאישור רופא אגד (עמ' 8 ש 1-5, 22-26).

5. המערער טען כי לא פוטר עם הכרזתו כמי שאינו כשיר לנהיגה מאחר והשתייך לדור א' על פי באגד ולא ניתן היה לפטרו אלא המעסיק חויב למצוא לו עבודה חלופית בהתאם למגבלותיו וכך הוא עבר לתפקיד פקי (עדות מר שלמה כהן ש' 28-29, עדות מר בן משה עמ' 15 ש' 8-12). לטענת המערער העברתו לעבודה של 9 שעות בתפקיד של מניעת עישון ברחבי מתחם התחנה המרכזית, עמידה ממושכת, סיורים בתחנה, עלייה וירידה במדרגות וכן חשיפה לעשן גרמה לפגיעה פיזית ולפיחות במעמדו. בנסיבות אלה נוצרה סביבת עבודה בה העדיף לפרוש "בהסכמה" במקום להתמודד עם סביבת העבודה ה שנוצרה (עדות מר כהן – עמ' 11 ש' 29 – עמ' 12 ש' 2). אלמלא כן היה עובד עד גיל 67 ולא פורש בגיל 63.

6. לטענת המערער חלה ירידה משמעותית בשכרו, היעדר בגין נהיגה שאינן משולמות בתפקיד פקי, בשיעור של כ-10-15% פחות. (עמ' 12 ש' 3-11, עמ' 15 ש' 13-15).

7. עוד טען המערער כי אלמלא מצבו הרפואי לא היה מופרש לפנסיה גם לו ביקש זאת, נוכח העלות הגבוהה של ההפרשה לפנסיה. לא היה בבעיות בבית כדי להצדיק הפרשת פנסיה אלא רק ההצדקה הרפואית. כך עלה לגרסתו גם מעדות מר בן משה (עמ' 14 ש' 10-13 ו- 24-27) וכן עדות מר כהן (עמ' 9 ש' 15-21, עמ' 16 ש' 16-23, עמ' 20 ש' 2-9).

8. המערער טען כי הגם שמתיקו האישי עולה כי במהלך עבודתו היו נגדו תלונות רבות על התנהגות והתנהלות, של לקוחות, וועדות משמעת וועדות פריטטיות, לא היה בכל אלה לאפשר פרישתו מאגד, כפי שהסבירו מר כהן ומר בן משה, מחמת העלות הגבוהה של ההוצאה והיותו של המערער שייך לדור א' . "ש.אם מישהו מבחינתו כבר ביקש לצאת לפנסיה וסורב, כמו שנאמר הוא לא הנהג הכי "נוח" אז מעבירים אותו לתפקיד אחר לרב קו. ת. לא. רק בגלל שהוא היה רפואי. אני לא נותן פרס למי שהוא נהג לא טוב." (עמ' 15 ש' 24-31) (דגש ש.ש.).

9. עוד טען המערער כי יציאה לפנסיה אינה הטבה אלא מהווה ירידה משמעותית בהכנסות (עדות מר כהן ש' 22-26). הירידה היא בשיעור של עד כ-30%.

10. באשר להליכים מול המשיב טען המערער כי רק בשנת 2016 הוגשה תביעה לאור ההחמרה ב-2015 והוועדה ייחסה את התחלואה מ-2010. כעולה מלשון הוועדה הראשונה מיום 20/09/2016 "תולדות המקרה והתלונות מפי המערער: מתקשה בכיפוף ובהרמת חפצים, מתקשה בהליכה ובישיבה. אחרי ישיבה של מספר דקות צריך להתיישר. – מוגבל תפקודית, היום עובד בעבודה משרדית." באותה הוועדה נרשם כי המערער עבר לעבודה אחרת רק שלושה חודשים קודם, דהיינו ביוני 2016. הוועדה קיבלה את התיק האורתופדי לפני התאונה ותיעוד נוסף של התאונה והכרטיס הרפואי והצילומים והתכנסה בשלישית בחודש אפריל 2017, שלא בנוכחות המערער, בה קבעה בשיעור 20% לצמיתות מיום 01/05/2011 "המשך דיונים מיום 20/09/2016 ו-27/11/2016 לא נמצא עבר רלוונטי בתיק מלפני. מצבו קשור לתאונה הנידונה." החלטה זו של הוועדה החלוטה.

11. לטענת המערער הוועדה ב-2016 קשרה בין ההחמרה ב-2015 והשתלשלות הדברים מול המעסיק מצביעה כי העברתו לתפקיד פקי נבעה מהחמרה זו ומכוחם נבעה גם ההפרשה לפנסיה. לכן יש לקבוע כי המערער הופרש לפנסיה עקב תאונת העבודה מ-2010. בנסיבות אלה היה לטענת המערער מקום להפעיל את תקנה 15 מאחר וירדו הכנסותיו במידה ניכרת וכן היה מקום לדון בפנייתו לפי תקנה 17 המאפשרת להגישה בין שנה לחמש שנים מיום שנקבעה האחרונה.

12. עוד טען המערער כי החלטה בעניינו של המערער ניתנה ביום 03/04/2017 על ידי הוועדה, בה נפסקה בשיעור 20% לצמיתות והוחלט שלא להפעיל את תקנה 15. משכך הגשת התביעה ב-15/08/2018 מכוח תקנה 17 עומדת במועדים הקבועים בתקנות ואין בכך שהנכות נקבעה רטרו ל-2011 כדי לפגוע בלשון התקנה לפיה רשאי להגיש בקשה "מיום שנקבעה לנפגע הדרגה האחרונה." דהיינו לטענת המערער ממועד החלטת הוועדה הרפואית.

13. המערער הסתמך על עב"ל 197/06 רפי דמארי ססי נ' לאומי (פורסם בנבו) (להלן: דמארי) שם נפסק שפרק הזמן של חמש שנים מיום קביעת הוועדה יפורש בגמישות.

טענות המשיב בקליפת אגוז

14. המשיב טען כי עוד טרם דיון ההוכחות ביקש לסכם בשאלה האם ניתן לפתוח החלטה חלוטה וכי המערער לא הגיש תגובה לבקשה זו. לפיכך החלטה של הוועדה מאפריל 2017 הינה חלוטה ונכותו הצמיתה היא מ-2011 לפחות עד מועד הוועדה.

15. לטענת המשיב אין חולק כי בין 2011 לאפריל 2017 לא חלה החמרה במצבו. לפיכך פרישתו מיום 01/02/2017 אינה קשורה לנכותו אלא משיקולי עובד – מעסיק ותוכן הסכם הפרישה. כבר כאן המקום לציין כי יש לקבל טענה זו של המשיב. לא נקבעה החמרה במצבו. לכן כל ההתייחסות היא לתאונה מ2010 לגביה נקבעה נכות צמיתה מ-2011.

16. לטענת המשיב לא נפלה או אחרת בהחלטת וועדת הרשות מיום 25/11/2018, עת קבעה שהירידה בהכנסותיו עקב הפרישה אינה כתוצאה מפגיעה בעבודה.

17. לטענת המשיב את הפרשנות דמארי יש לקיים לנוכח האמירה של כב' השופט דאז י.פליטמן כי "תכליתה של תקנה 17 הייתה לאפשר דיון מחדש אך ורק בשאלת הפעלת תקנה 15, כשקיים צידוק לכאורי לכך לאחר הדיון בוועדה האחרונה הרפואית." לטענת המשיב לא קיים צידוק לכאורה לדון בשאלת הפעלת תקנה 15 לפי תקנה 17 מאחר ובוועדה מיום 03/04/2017 נקבע כי אין להפעיל את תקנה 15 מאחר שהמערער "מסוגל היה לשוב לעבודתו כנהג אוטובוס" וכן בשל העובדה כי המערער המשיך לעבוד כנהג אוטובוס מספר שנים לאחר הפגיעה ומעבר התפקיד לא נעשה בסמוך לפגיעה, אף לא היציאה . נקדים ונדגיש כי גם טענה זו דינה להתקבל באשר המערער המשיך לעבוד כנהג אוטובוס עד סוף 2015.

18. עוד טען המשיב כי נכותו נקבעה מיום 01/05/2011 ובעקבות הערר התכנסה בוועדה ביום 25/11/2018 להפעלת תקנה 17. וועדה זו קבעה כי ירידה בהכנסות אינה תוצאה של פגיעה בעבודה ובכך קבעה כי אין צידוק לכאורי לאפשר דיון מחדש בשאלת הפעלת תקנה 15.

19. המשיב טען כי אף לאחר תאריך התאונה ב-2010 המשיך לעבוד שנים רבות ללא ירידה ניכרת בהכנסות. אף לאחר שינוי התפקיד הירידה הייתה בשיעור 10-15%, פחות על אותן שעות (עדות מר בן משה – עמ' 15 ש' 15) "לא הורידו לו מהשכר כשעבר להיות פקיד. אולי לא על השקל, יכול להיות שטיפ טיפה נפגע, אבל עושים ממוצע של שנים עברו" (עמ' 16 ש' 8).

20. כפי שנפרט מטה , המערער לא הוכיח "ירידה ניכרת "בהכנסות וודאי לא על פי הגדרת תקנה 15.(ראה עב"ל (ארצי) 180-09 המוסד לאומי – שמריה בן אלטא)

21. ההכנסות שירדו ירדו כתוצאה מהפרישה שנבעה מגורמים אחרים שאינם פגיעה בעבודה, כך לגרסת המשיב.

22. עוד טען המשיב כי פסיקה דומה ניתנה במקרה של עובד חברת חשמל, שם נקבע כי הסיבה לפרישה אינה נעוצה במצבו הרפואי מהתאונה ותביעתו נדחתה. המשיב טוען כי עיון בתיק האישי של המערער באגד ונוסח הסכם הפרישה מצביעים על הסיבות האמיתיות שאינן התאונה.

23.המשיב טען כי גם נוסח תקנה 17 אינו מאפשר קבלת התביעה: "… רשאי הנפגע לתבוע מהרשות… לתבוע אם הנכות הביאה לירידה ניכרת ולא לזמן מוגבל בהכנסות הנפגע, והרשות תקבע את בשיעורים ובתנאים כאמור בתקנה 15(א)". תקנה 15 לתקנות קובעת "הוועדה תתחשב במקצועו של הנפגע, אשר לדעתה הוא אינו מסוגל לחזור לעבודתו או לעיסוקו והנכות הביאה לירידה ניכרת, ולא לזמן מוגבל, בהכנסותיו."(דגש ש.ש.)

ההיבט הנורמטיבי

24. באשר לדרך להפעלת תקנה 15 נקבעו הכללים בפסיקה (עב"ל 000599/09 רן מירצקי נ' לאומי, עב"ל 386/07 לאומי נ' פיתוסי). לפי פסיקה זו קיימות שתי אמות מידה לתקנה 15(ב) בבחינת אופן הפעלתה. האחת אובדן מקצוע והשנייה ירידה בהכנסות לא לזמן מוגבל "באשר לאובדן המקצוע – אזי ככל שהמערער לא חזר למקצועו יש לבחון אם הוא מסוגל לחזור לעבודתו באופן בו עבד קודם לכן. וככל שהתשובה לכך חיובית ובפועל לא חלה ירידה בהכנסתו, אף אם אינו עובד במקצועו – אין להפעיל עליו תקנה 15".

25. פס"ד בל (ת"א) 8953-09-17 איתן מדמוני – לאומי , מפי כב' השופטת מיכל נעים דיבנר ונ.צ. מר בן קרת ומר מנוביץ , קובע כך:" בפרוטוקול וועדת הרשות צוין מפורשות כי היציבה של המערער הינה בשיעור 20% החל מיום 11.13.2013. נתון זה, וכפועל יוצא מכך משך הזמן שחלף עד למועד הפרישה של המערער, עמד בפני הוועדה והוועדה אף התייחסה אליו. במועדים אלו – חלוף 8 שנים ממועד הפגיעה וחלוף שנתיים וחודשיים ממועד קביעת דרגת נכות יציבה – יש בהם כדי לנתק את ר הסיבתי בין הפגיעה לבין הירידה בהכנסות המערער, כפי שסברה הוועדה."(דגש ש.ש.)

26. עוד נקבע בו :"

היא, כי "תכליתה של תקנה 17 היתה, לאפשר דיון מחדש אך ורק בשאלת הפעלת תקנה 15, כשקיים צידוק לכאורי לכך לאחר הדיון בוועדה האחרונה הרפואית. בקשה להפעלת תקנה 15 על פי תקנה 17 כפופה לסד של זמן, ויש להגישה לרשות בין שנה לחמש שנים מיום שנקבעה לנפגע האחרונה" (עב"ל (ארצי) 197/06 רפי דמרי – לאומי, פסקה 6ג, מיום 30.1.2007).

20. באשר לדרך הפעלתה של תקנה 15 לתקנות נקבע, כי "לאחר תיקון תקנה 15 (תיקון התש"ס – 2000, לא במקור) גם אם הנפגע אינו מסוגל לחזור לעבודתו, אך לא חלה ירידה ניכרת ולא לזמן מוגבל בהכנסותיו – אין מקום להגדלת נכותו לפי אותה תקנה, זאת מחד; ומאידך, אם הוא מסוגל לחזור לעבודתו ולא חזר אליה אזי למרות שחלה ירידה ניכרת בהכנסותיו – אין מקום להגדלת על פי אותה התקנה" (עב"ל (ארצי) 180/09 לאומי – שמריה בן אלטא, מיום 11.11.10).

21. עוד נפסק כי "לצורך הפעלת התקנה נדרשים אם כן שני תנאים מצטברים: חוסר יכולת לחזור לעבודה או לעיסוק שלפני הפגיעה; וירידה ניכרת ולא לזמן מוגבל בהכנסותיו של הנפגע בעקבות הפגיעה" (בר"ע (ארצי) 23430-07-13 בני גיבעול – לאומי, מיום 19.06.14).

22. לאחר ששקלנו היטב את טענות הצדדים, הגענו למסקנה כי דין התביעה להידחות. נסביר."(דגש במקור )

27. יפים הדברים ביישומם ככפפה ליד בעניינינו .

28. המערער נפגע בשנת 2010.החל מינואר 2004, היה במעמד "קשיש" שמשמעו קיצור שעות עבודה ,על פי הקובע 7.24 שעות ליום.(הודעת המערער מיום 24/11/19 אליו צורף תיק אישי של המערער באגד, להלן: תיק אישי). על פי מסמך זה מעמדו מוגדר "מעמד קשיש" וכך היקף עבודתו- נוכח וויתקו באגד.לאחר מכן שודרג מעמדו עוד והשעות הצטמצמו עוד.

29. על פי התיק האישי המערער ביקש לצאת לפנסיה ב-1/12/13 , לפני שהעבירוהו ולפני ההחמרה הנטענת. באותה עת עדיין היה נהג.

30. זו לשון המסמך :

ראה גם ע' 4 ש' 28-32 .

31. לפיכך בקשת המערער לצאת לא הייתה כלל ר לתאונה מ-2010 או לתוצאותיה. את התביעה הגיש ב2016 רטרואקטיבית.

32. המערער אמנם טוען "הוא יכול לכתוב מה שהוא רוצה" (ע' 5 ש' 1) אולם יש להעדיף תוכן המסמך מזמן אמת. אף שהתיק האישי הוגש רק חלקית .

33. אף לו נקבל גרסתו כי ביקש הקלה הרי שאין זה רק בשל "החמרה" שלא נקבעה כלל, אלא בשל בעיות ביתיות(ע' 5 ש' 7,11) ממילא אין תיעוד להחמרה ב-2013.

34. עוד, בתיק האישי יש מסמכים רבים הנוגעים לקשיי תפקודו כנהג ללא קשר למצבו הבריאותי(ע' 6 ע' 7 לחקירתו.) כמו כן מצוי בתיק האישי מסמך אודי בן משה מיום 11/5/15 המתייחס לחוסר תפקוד עקב בעיות בבית.

35. אף לעניין "ההחמרה " שטען מעומת המערער עם מסמכים המצביעים על מחלה מיום 12/7/15 עד 9/9/15 עת כבר היה בעבודה, כחודשיים וחצי , והמערער מתעקש על היעדרות של 5 חודשים (ע' 8 ש' 6-18).

36. המערער נשאל ביחס להסכם הפרישה מינואר 2017. בו נכתב:"יחסי הסתיימו מיום 1.1.17 מועד זה לא ישתנה גם מפאת מחלה". דהיינו ההסכם נעשה ללא הרקע של מ-2010. זאת גם מחמת שבהסכם יש הפניה לעניין "פנסית נכות " או "אבדן כושר עבודה" והמערער לא הוכיח שהגיש בקשות כאלו לקרן או כי קשר את היציאה לפנסיה מול הקרן לתאונה מ-2010 ולמעשה עד פרישתו לפנסיה.

37. יתר על כן המערער מעיד:"יצאנו בקבוצה שלי עשרה לפנסיה, כולם פצועים, כולנו עברנו דרך הוועד, שנתן רשימה של אנשים עם פריצות דיסק, עברו ניתוחים, סכרת, כל העשרה שוצאו כל הפצועים מוציאים אותם לפנסיה.כל מי שכשיר ינהג עד גיל 80."(ע' 9 ש' 11-15)(דגש ש.ש.). מתברר איפה כי המערער יצא לפנסיה עם קבוצה. לא כמקרה פרטני הנובע מפגיעה בעבודה. עוד עולה כי היה מו"מ בליווי הועד. יש בכך עוד להרחיק את הטווח של הטענה בדבר ליציאה על סמך התאונה מ-2010. תיאורו מדבר על מחלות ואירועים שבגינם פרשו ולא קשורים לעבודה. ה-10 לא הובאו לעדות למרות שטען שיכול להביאם(ע' 9 ש' 17). לפיכך ניתן להקים את החזקה שככל שהיה מעידם, הייתה עדותם קמה נגדו.

38. מבחינה רפואית המסמך של ד"ר רובינשטיין אלכסנדר מיום 23/7/15 :

39. מדובר על "כאבים כרוניים בגב תחתון ובצוואר " אף הCTשל השבר הישן מתייחס לשינויים ניווניים. ו"חל שיפור ניכר מאז ביקור קודם" .

40. מסמכי המערער נלקחו בחשבון ע"י הועדה שקבעה , ובצד קלדידנו כמפורט מטה כי:"

ובהמשך:

41. הועדה מנמקת הן את אי החלת תקנה 17 והן את תקנה 17 תוך שהיא מציינת במפורש את ההתיחסות למסמכים הרפואיים והיעדר ר והן את מסמכי המעסיק והיעדר ר הסיבתי.

42. יש אף התייחסות למעבר לעבודה חלופית.

43. על פניו שקלה הועדה ולא מצאתי כל או אחרת בהחלטתה. מטעם זה דין הערעור להידחות.

44. אך בכך לא די.

45. טוען המערער כי עדות מר שלמה כהן תומכת בטענתו שיצא על רקע התאונה.אין לקבל טענה זו.

46. מר כהן מציין: "

"הוא דור א'. הוא הגיע לתפקיד הוא לא יכול לנהוג היתה לו בעיה רפואית. לפי חייבים לתת לו עבודה חלופית. העבודה החלופית הוא לא יכול לעשות ש.נ. זה ירידה בשכר. זה גורם הרגשה לא טובה, לוחץ אותנו ואותו ל&